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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

仅有零售许可证异地批发烟草不宜认定为非法经营罪

【法宝引证码】CLI.A.1302718 

行为人通过甲地烟草专卖部门申请取得烟草专卖零售许可证、但未取得烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖品准运证,从甲地的超市、烟贩等非指定烟草专卖部门进购大批量真品烟草,将烟草长途运输至乙地后进行批发销售,在跨地域运送途中或者运到乙地销售过程中被查获。对于该行为的定性,在司法实践中存在一定的认识分歧,笔者认为,该行为原则上不构成非法经营罪,可以认定为违反烟草专卖法的行政违法行为并予以相应的行政处罚。

仅持有烟草专卖零售许可证而跨地域批发烟草行为定性的主要争议是,该行为是否符合刑法第二百二十五条非法经营罪第(一)项“非法经营专营、专卖物品”的构成要件。具体来说,该项构成要件中“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”中的“经营”作何理解?

有观点认为,行为人不具有烟草专卖品准运证而违规运输烟草,系未经许可“经营”烟草专卖品,且数量达到“情节严重”标准,可构成非法经营罪。笔者认为,该观点不符合有关司法解释的规定。2010年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第条第五款规定:“违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”司法解释在上述四种烟草专卖许可证之后使用了“等”字,但未明确列举烟草专卖品准运证。考虑到司法解释制定时对烟草专卖许可证的各种类型及刑法保护必要性作了全面评估,应理解为“等”字是断句的助词(即等内“等”),而不是列举之后的兜底性规定(即等外“等”),至少在通常情况下不宜将“无烟草专卖品准运证”而运输的行为通过强调“等”字的含义而解释为构成非法经营罪。

也有观点认为,行为人仅持有甲地烟草局授予的烟草专卖零售许可证,不具有烟草专卖批发企业许可证,未经有关主管部门的许可实施批发,且数量达到“情节严重”标准,构成非法经营罪。笔者认为,这种观点违反了最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的规定:“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证,但多

【注释】

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