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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

紧急避险责任阻却一元论之提倡

【法宝引证码】CLI.A.1248802 

  • 期刊名称: 《研究生法学》
  • 期刊年份: 2018
  • 期号: 2
  • 页码: 59
  • 作者: 郝赟
  • 学科分类: 刑法总则
  • 摘要:

    法益衡量理论与社会连带理论在本质上均以功利主义为其法哲学基础,系直接或间接地、显性或隐性地主张个人法益应当服从于社会整体利益,即个体作为实现社会效用的手段而存在。此种社会本位的功利主义违法观,非正当也不必要地牺牲了被避险人的个人法益,这与致力于保障人权与自由的刑法秩序格格不入,无法证成紧急避险的正当化根据。换言之,紧急避险不适用任何违法阻却原理,不能阻却违法性。与此相对,康德主义恪守个人本位立场,其以个人法益作为目的本身,能够最大程度地保障个体权利与自由,是对自由主义刑法观的充分贯彻。基于康德主义违法观的无期待可能性说能够解决避险限度或者说法益均衡要件、利他的紧急避险以及紧急避险之狭义共犯等体系性问题。由此得出的紧急避险责任阻却一元论,肯定了被避险人防卫权,从而实现了紧急避险出罪之制度目的与被避险人法益之保护的兼容。此外,防御性紧急避险与攻击性紧急避险具有规范同质性,故同样适用紧急避险责任阻却一元论。

  • 期刊栏目: 学术争鸣

我国《中华人民共和国刑法(以下简称《刑法》)》第21条规定的避险行为,包括不超过避险限度而不负刑事责任的紧急避险(第1款)和超过避险限度而减免刑罚的避险过当(第2款)。将避险过当置于有责性阶层予以处理,即认为避险过当具有违法性,只是由于避险人期待可能性降低或无期待可能性而对其减免责任,这没有争议;但关于紧急避险的阶层定位,即紧急避险不处罚的根据,各国立法例不尽相同,学界也是众说纷纭。学理上,紧急避险依行为方向即实施对象的不同区分为攻击性紧急避险和防御性紧急避险。前者是指向危险源以外的无辜第三人实施的紧急避险,涉及对第三人的法益侵害,是紧急避险的一般情况;后者是指向危险源本身实施的紧急避险,与正当防卫相似,一般不涉及对第三人的法益侵害,是紧急避险的特殊情况。[1]由于攻击性紧急避险是通常的典型的紧急避险,故学界所言紧急避险在无特别指明的情况下通常是指攻击性紧急避险,本文亦如是。考虑到对于防御性紧急避险的研究需要以其与攻击性紧急避险相比较为前提,本文首先以对攻击性紧急避险的研究为主体,其后再对防御性紧急避险进行比较说明。

一、问题的提出:紧急避险法律性质之争议

紧急避险的法律性质,即紧急避险不处罚的根据,其实质是紧急避险的阶层论体系定位。在学说上主要有违法阻却一元论、责任阻却一元论和二元论的分野。

违法阻却一元论认为紧急避险在违法性阶层即得排除,属于合法行为。具体可归纳为以下三种具有代表性的主张。(1)违法性被阻却说,亦称非违法说(日本通说)。该说以法益衡量原理(同等利益、优越利益的保护)作为违法性阻却的实质原理,认为为保全大的法益牺牲小的法益对保全法秩序而言是必要的。[2]同质的观点是有益、合法行为说(苏联通说)。该说认为紧急避险采用造成较轻损害的方法是为消除威胁到国家、社会和个人法益的损害,故应当被认为对社会有利。我国传统通说也持相同观点。[3]后文将以此为检讨对象。(2)放任行为说。该说认为由于紧急避险是对无辜第三人实施的,故一般不能评价为合法行为,但其也不是犯罪,理由在于将其视为法律所放任的行为而阻却其违法性。[4]该说具有明显缺陷。其一,不法有程度深浅,但违法性却只能是全有或全无的,因此在逻辑上很难理解存在某种既非合法又非违法的放任行为,这是自相矛盾的。若认为避险行为因为法律所放任而阻却违法性,就应当承认其为合法行为。

【注释】

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