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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

论受贿罪的实行行为

On Bribery’s Act of Perpetration
【法宝引证码】CLI.A.1289734 

  • 期刊年份: 2020
  • 期号: 3
  • 页码: 17
  • 基 金: 国家社科基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”(项目编号:16ZDA60)的阶段性成果
  • 作者: 劳东燕
  • 学科分类: 刑法分则
  • 作者单位: 清华大学法学院
  • 摘要:

    受贿罪实行行为的界定,需要结合公职不可谋私利性的保护法益,在厘清相关立法规定之间关系的基础上,遵循体系融贯性与合目的性的方法论要求。职务关联性与“为他人谋取利益”均非实行行为的组成部分。职务关联性是作为客观附随要件存在,宜理解为直接或间接利用本人职位的影响力。“利用职务上的便利”的成立,仅要求行为人利用基于职位本身的规范上或事实上的支配性影响,不以存在特定的职务行为为必要,也不以在获取财物的当时具备国家工作人员的主体资格为前提。“为他人谋取利益”位于主观构成要件层面,属于收受型受贿的主观动机要素,旨在将公职公用与单纯私人交往的情形排除在外,从而将受贿罪的处罚范围限于公职私用的场合。受贿罪属于单一行为犯,获取财物作为实行行为而存在,故而应以是否获得财物作为既遂的标准,并以此为基础来理解受贿故意的内容。对其中的财物,应在财产的意义上作扩张性理解,只需具备客观或主观的价值之其一即可。

  • 期刊栏目: 论文

一、论证前提与方法论的基本交待

受贿罪实行行为的界定,除影响既遂标准的认定与故意内容的理解之外,也影响一罪与数罪的判断。对此,我国刑法理论却存在较大的意见分歧。分歧主要在于:(1)“为他人谋取利益”是否属于客观构成要件的要素,并进而作为实行行为的组成部分。(2)职务关联性要件的体系地位如何,即“利用职务便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是否属于实行行为的内容。(3)索取型受贿中,究竟是以索取行为的实施还是财物的获取作为既遂的标准。相对而言,第一个问题争论日久,至今难以说已定纷止争。第二个问题是晚近才逐渐被意识到。职务关联性是否作为实行行为的组成部分,直接决定是否需要遵循犯意与行为同在原则,从而影响离职人员(包括离退休人员)在离职后接受与之前职务相关的财物的行为定性。第三个问题虽只为个别学者所主张{1}(P.1221),但其从职务行为不可收买性的法益出发而展开的论证,似乎言之成理,有必要对此进行分析与厘清。

围绕受贿罪实行行为的意见分歧,不仅与受贿罪的法益如何界定及我国现行的立法语境有关,也与在教义学上采取怎样的方法论有关。前二者可谓是论证前提的问题,后者则涉及方法论的问题。在此,有必要先行做基本的交待。

其一,受贿罪的保护法益并非职务行为的公正性或不可收买性,而在于公共职位的不可谋私利性

就法益与构成要件的关系而言,二者之间显然并非单向的作用与被作用或指导与被指导的关系。一方面,对构成要件的解释必须在法益的指导之下进行,这体现的是法益对构成要件解释的指导功能;另一方面,法益的界定受刑法条文的立法表述及其构成要件的反制,这是基于刑法解释在形式上的正当性要求。在受贿罪的法益上,当前作为通说的廉洁性说受困于内涵上的模糊性,因无法承担对构成要件解释的指导功能而一直备受指责;作为替代方案被引入的职务行为公正性说与职务行为的不可收买性说,也由于难以通过体系融贯性与合目的性的双重审查,实在并非解决受贿犯罪法益问题的妥当理论{2}。

对受贿罪法益的解读,需要放在现代社会区分公域与私域的制度语境下来进行。在现代国家,所有公职人员均须遵守这样一项消极义务,即不得将公共职位用于谋取私利。受贿罪的不法本质在于,违反不得利用公共职位谋取私利的义务,将之当作私有财产来对待。相应地,受贿罪的法益应界定为公共职位的不可谋私利性。这样的法益观,可理解为是对廉洁性说的教义学改造{3}。此种改造,不仅能一举解决其在解释论上的指导功能问题,实现法益与构成要件之间的良性互动,也可使受贿罪的法益观与现代的公法体系相契合。据此,受贿罪的不法构造包含两个部分:一是行为人获得财物,二是财物的获得与私自利用公共职位有关。以这样的不法构造作为对照的基准,有助于为受贿罪构成要件的解释,包括实行行为的界定,指明相应的方向。鉴于在此前的论文中,笔者已对受贿犯罪的法益问题做过较为详尽的论证,故本文对此不作展开。

其二,需要厘清刑法第385条两款规定与第388条之间的内在关系

受贿罪法条的关系,主要涉及第385条的两款规定与第388条之间的关系。首先,刑法第385条第1款并非对受贿罪的立法定义,而规定的是受贿罪中两种普通的行为类型,即利用公共职位的直接影响索取与收受财物,该款对普通的索取型受贿与普通的收受型受贿的成立要件做了一般性的规定。其次,第385条第2款规定的是作为收受型受贿之特殊情形的商业受贿,即经济往来中的收受型受贿行为。该款并非第1款收受型受贿的注意性规定,而是拟制性条款,是对第1款中的收受型受贿的例外规定。据此,经济往来中单纯收受回扣、手续费归个人所有的行为,无需满足普通收受型受贿中“为他人谋取利益”的要件,只要收受回扣、手续费归个人所有,而这种收受又没有合法的依据(即“违反国家规定”)便构成受贿罪。最后,第388条规定的是斡旋受贿,即利用公共职位的间接影响索取与收受财物;作为一种特殊的行为类型,其成立要件既不同于普通的索取型受贿与收受型受贿,也不同于商业受贿。斡旋受贿的成立,要求在行为结构上利用其他国家工作人员的职务行为,并同时满足“为他人谋取不正当利益”的要件。

有观点认为,第385条第2款的规定表示

【参考文献】
       

{1}张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年第5版。打遮阳伞就显得很娘

{2}劳东燕:“受贿犯罪两大法益学说之检讨”,载《比较法研究》2019年第5期。

{3}劳东燕:“受贿犯罪的保护法益:公职的不可谋私利性”,载《法学研究》2019年第5期。

{4}曲新久:《刑法学》中国政法大学出版社2017年第4版。

{5}高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版。

{6}孙国祥:“受贿罪‘利用职务上的便利’新论”,载《法学论坛》2011年第6期。

{7}邹兵建:“论贪污罪中的‘利用职务上的便利’”,载《政治与法律》2016年第11期。

{8}张明楷:“单一行为与复数行为的区分”,载《人民检察》2011年第1期。

{9}孙国祥:“‘职后酬谢型受财’行为受贿性质的理论证成”,载《人民检察》2015年第1期。

{10}刘伟琦:“‘利用职务上的便利’的司法误区与规范性解读”,载《政治与法律》2015年第1期。

{11}林雍昇:“实质的刑法公务员概念——兼论职务犯罪之保护法益及不法内涵”,载《律师杂志》2006年总第316期。

{12}欧新铁、谢菲:“利用工作之便与利用职务上的便利对案件定性的影响”,载《中国检察官》2011年第3期。

{13}梁根林:“受贿罪法网的漏洞及其补救”,载《中国法学》2001年第6期。

{14}高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版。

{15}最高人民法院刑事审判第一庭编:《刑事审判参考》总第8辑,法律出版社2000年版。

{16}陈兴良:“新型受贿罪的司法认定:以刑事指导案例(潘玉梅、陈宁受贿案)为视角”,载《南京师范大学学报》2013年第1期。

{17}车浩:“行贿罪之‘谋取不正当利益’的法理内涵”,载《法学研究》2017年第2期。

{18}付立庆:“受贿罪中‘为他人谋取利益’的体系地位:混合违法要素说的提倡”,载《法学家》2017年第3期。

{19}张铭训:“新型受贿案件法律适用若干问题研究”,载《中国刑事法杂志》2007年第6期,第49页。

{20}梁根林:“受贿罪法网的漏洞及其补救”,载《中国法学》2001年第6期。

{21}熊琦:“刑法解释中文本、法益与罪刑法定原则的博弈——兼论‘解释熵值’在受贿罪中的应用”,载《法学》2017年第10期。

{22}透明国际编:《拒绝商业贿赂》,清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心译,中国方正出版社2008年版。

{23}张明楷:“财产性利益是诈骗罪的对象”,载《法律科学》2005年第3期。

{24}最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》2014年版。

{25}林玄静:“受贿罪数额权重过高的实证分析”,载《中国刑事法杂志》2014年第1期。

{26}裴显鼎等:“最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用”,载《人民司法·应用》2016年第19期。

【注释】

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