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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

如何将使用严重暴力性侵害男性的行为认定为特殊正当防卫的对象——三种思路的辨析

【法宝引证码】CLI.A.1215790 

  • 期刊名称: 《刑事法判解》
  • 期刊年份: 2014
  • 期号: 1(第15卷)
  • 总期号: 第15卷
  • 页码: 83
  • 作者: 张理恒
  • 学科分类: 刑法总则
  • 作者单位: 中国人民大学法学院
  • 专题分类: 正当防卫
  • 摘要:

    面对他人采用严重暴力实施的性侵害,被害男性具有在必要时实施特殊正当防卫的权利。通过三种思路的比较性分析,他人对被害男性实施的严重性侵害行为可以类推适用刑法第二十条第三款“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定。只有启动这一有利于被告人的类推解释,才能充分确保被害男性在反抗严重暴力性侵害时享受与女性相同的特殊防卫权,也才能实现特殊正当防卫制度的基本目标。

刑法第二十条第三款规定了特殊正当防卫制度。该款的具体表述是:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”根据这一款规定,男性采用严重暴力强奸妇女的行为无疑是特殊正当防卫的对象(属于第二十条第三款规定的“强奸”),不受一般正当防卫的防卫限度条件的限制;但与此相关的问题是,对于他人采用严重暴力性侵害男性的行为(包括女性强行与男性发生性关系和男性强行鸡奸同性两种情况),[1]被害男性能否对施暴者实施特殊正当防卫呢?笔者持肯定回答,即应当坚决肯定这里的被害男性具有特殊防卫权。但在刑法解释的技术层面,司法者必须要合理地说明他人采用严重暴力性侵害男性的行为属于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。这里至少有三种可供选择的思路:

(一)第一种思路:将性侵害男性的行为适用刑法第二十条第三款中“强奸”的规定

这一思路可能面临两大责难:

第一个责难是,刑法中的“强奸”专指强奸妇女,将男性作为强奸的对象有违罪刑法定原则。但这一责难并不成立。这种指责其实由来于一种思维惯性。由于刑法第二百三十六条规定的强奸罪只包括强奸妇女(或奸淫幼女),于是在很多学者和司法者的印象中就形成了这样一个定式,即“强奸”就是男性强行与妇女发生性关系的缩略语,或者说“强奸”可以与“强奸妇女”直接画等号。但是,我们如果仔细研读相关刑法条文就不难发现,刑法第二百三十六条规定的是“强奸妇女、奸淫幼女”(刑法第二百五十九条第二款也使用的是“奸淫现役军人的妻子”),但刑法第二十条规定的只有“强奸”二字,两相比较,就不难得出这样的结论:强奸本来包括强奸女性与强奸男性,只是因为刑法第二百三十六条强奸罪的罪状是“强奸妇女”(或“奸淫幼女”),所以只有强奸女性才成立强奸罪,强奸男性不成立强奸罪,但强奸男性依然成立刑法第二十条第三款规定的“强奸”。应该说,这种理解在文理解释上是完全可行的。[2]并且,随着生活事实尤其是性观念的变化,男子受到性侵害的现象不仅开始出现,而且已经具有一定的数量规模,所以将性侵害男子理解为“强奸”,在论理和观念上都不存在障碍。从这个意义上讲,第一种思路具有相当的合理性。

第二个责难是,我国刑法没有将性侵害男性规定为犯罪,所以这种行为不符合刑法第二十条第三款中“强奸”必须是“严重危及人身安全的暴力犯罪”这一限制。第二个责难则完全可以成立。刑法第二十条第三款在规定特殊正当防卫

【注释】

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