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不作为的共犯:规则与教义

【法宝引证码】CLI.A.1329577 

  • 期刊名称: 《法学》 核心期刊
  • 期刊年份: 2022
  • 期号: 6
  • 页码: 72
  • 作者: 陈兴良
  • 学科分类: 刑法总则
  • 作者单位: 北京大学
  • 摘要:

    不作为共犯是共犯论与行为论的交叉地带,同时涉及这两个领域,并且具有一定的复杂性。从刑法教义学进行分析,作为可以构成共犯,不作为也可以构成共犯。然而,不作为共犯又可以进一步区分为纯正的不作为共犯与不纯正的不作为共犯。因此,在对不作为共犯进行考察时,应当同时采用共犯论与行为论的分析方法。不作为共犯不仅是一个刑法理论问题,同时也是一个司法实践中的疑难问题。司法机关处理不作为共犯案件的时候,对此种案件的定性往往存在较大的意见分歧。因此,从刑法理论的角度来说,应当对不作为共犯的规则进行归纳与提炼,并且对所涉及的疑难问题进行教义学的判断。只有这样,才能从理论与实践两个层面总结不作为共犯的规则与教义。

  • 英文摘要:

    Omission accomplice is the intersection of accomplice theory and behavior theory. It involves these two fields at the same time, and has certain complexity. From the criminal law dogmatics analysis, act can constitute accomplice, and omission can also constitute accomplice. However, omission accomplice can be further divided into pure omission accomplice and impure omission accomplice. Therefore, the analysis methods of accomplice theory and behavior theory should be adopted at the same time when researching the omission accomplice. Omission accomplice is not only a theoretical problem in criminal law, but also a difficult problem in judicial practice. When the judicial organs deal with the cases of omission accomplice, there are different opinions on the nature of such cases. Therefore, from the perspective of criminal law theory, we should summarize and refine the rules of omission accomplice, and judge the difficult issues involved in dogmatics. Only in this way can we summarize the rules and doctrines of omission accomplice from the theory and practice.

不作为是与作为相并列的行为方式,在司法实践中,共同犯罪主要是以作为的行为方式构成的共同犯罪,这就是共犯的作为犯。但也存在着一定数量的以不作为的行为方式构成的共同犯罪,这就是共犯的不作为犯。应该说,共犯的不作为犯相较于共犯的作为犯具有更大的疑难复杂性。不作为犯与共犯是刑法教义学中两个不同的问题:不作为犯属于行为论的范畴,而共犯属于共犯论的范畴。然而,在现实生活中,不作为犯与共犯之间又存在一定的交叉与重合。在共犯是由不作为构成的情况下,就形成所谓不作为的共犯。不作为的共犯是相对于不作为的单独犯罪而言的,在单独犯罪的情况下,不作为犯的成立条件相对是较为简单的,因而属于不作为犯的典型形态。但在不作为犯表现为共同犯罪的情况下,由于共犯本身的特殊性,使得不作为犯具有相当的复杂性。本文拟结合不作为法理与共犯教义学原理,对不作为的共犯问题进行研究。

一、共犯不作为犯的法理叙述

共犯的不作为犯是指以不作为的行为方式构成的共同犯罪。因此,共犯的不作为犯是不作为犯论和共犯论的竞合,同时涉及两种理论。就不作为犯论而言,主要是一个作为义务问题;就共犯论而言,主要是一个不作为的正犯与共犯的区分问题,而这两个问题之间又存在密切的联系。可以说,作为义务和不作为的正犯与共犯的区分是一个问题的两个方面。这个问题的核心是不作为犯的正犯性问题,因而值得深入研究。

不作为犯是相对于作为犯而言的,可以说是作为犯的反面。通常的犯罪都是由作为构成的,因而所谓正犯与共犯也是以作为犯为中心展开的。对于作为犯而言,正犯是指以积极的行为方式实施刑法所规定的构成要件行为。因而,是否实施构成要件行为是区分正犯与共犯的标准。即使这种标准出现了从形式客观说到实质客观说的转变,但基本立场并没有变化。但不作为犯则有所不同,相对于作为犯的积极行为方式,不作为犯表现为消极的行为方式。如果从存在论的意义上说,所谓消极的行为方式就是缺乏一定的身体举止,即物理上的“无”。只有从规范论的意义上,才能确定不作为犯的真实内容,这就是义务之不履行。因此,对于不作为犯来说,其构成要件行为并不是“做了什么”,而是“没有做是什么”。例如我国《刑法》第201条规定的逃税罪,是指逃避履行纳税义务的行为,是典型的拒不履行纳税义务而构成的犯罪,传统刑法教义学称为纯正的不作为犯,就其拒不履行义务的构成要件行为而言,也是义务犯。然而,我国刑法对逃税罪的罪状做了具体规定,这就是采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避纳税义务。就逃避纳税义务而言,应当是不作为。但虚假申报则是作为,不申报则是不作为。在这种情况下,到底根据罪状规定的哪个要素确定本罪的行为方式呢?我国学者通常认为,虚假纳税申报是指纳税人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料,例如提供虚假申请,编造减税、免税、抵税、先征后返还税款等虚假资料。不申报是指以逃税为目的不申报纳税的行为,是一种不作为形式的犯罪。[1]根据上述论述,虚假申报是作为的行为方式,而不申报则是不作为的行为方式。因此,逃税罪既可以由作为构成,又可以由不作为构成,还可以同时由作为与不作为构成。那么,如果是由不作为构成,该不作为是纯正的不作为还是不纯正的不作为?就存在与之对应的作为而言,应该是不纯正的不作为。但就拒不履行税款义务而言,又应该是纯正的不作为。由此可见,对逃税罪做如上解释,会造成作为与不作为区分上的混乱。更为重要的是,无论是虚假申报还是不申报,都只是逃避缴纳义务的手段。逃税罪的本质特征是逃避纳税义务,具有违反纳税义务的性质。而虚假

【注释】

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