法学期刊 > 法学期刊文章 > 正文阅览
复制全文 下载 收藏 操作
保留字段信息
保留本篇右侧的法宝联想
保留正文中的法宝联想
页面宽度(px):

页面宽度范围为200至2000

【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

“不法侵害”范围辨析

On the Scope of Illegal Infringement
【法宝引证码】CLI.A.1158916 

  • 期刊年份: 2011
  • 期号: 4
  • 页码: 47
  • 作者: 张理恒
  • 学科分类: 刑法总则
  • 作者单位: 西南政法大学
  • 摘要:

    不法侵害是刑法中正当防卫的对象。不法侵害的范围应限定为,普通人针对一般法益、重大法益,或无责任能力人针对重大法益所实施的具有急迫攻击性、侵害性,并能够为防卫行为有效控制的违法犯罪行为。能够在客观上归咎于人的动物的重大侵袭,也可以成为不法侵害。

  • 英文摘要:

    Illegal infringement is just the object of self-defense. The scope of illegal infringement should be limited to the aggressive and invasive criminal acts which are operated against the general or key benefits by or-dinary people or against key benefits by people without criminal responsibility but can be effectively controlled through self-defense. The fierce animal attacks, which can be objectively attributed to someone, can also be a il-legal infringement.

作为正当防卫对象的“不法侵害”,对正当防卫的认定起着关键作用,没有不法侵害就无所谓正当防卫。不法侵害认定范围的大小,直接制约着司法审判实践对正当防卫掌握的宽严程度。因此,对不法侵害的成立范围进行专门研究,具有重要的理论与现实意义。

一、不法侵害的基本范围

我国刑法理论一般认为,不法侵害不仅包括犯罪行为,也同时将一般违法行为囊括于其中。[1]也就是说,对于严重侵犯公民合法权益的行为,即使没有被规定为犯罪,也可以成为正当防卫的对象。本文有保留地赞同这一观点。

通说的理解更倾向保护守法公民一方,基本符合我国正当防卫制度的立法宗旨,因而具有合理性。首先,一般违法行为与犯罪行为在侵害或威胁法益的性质上没有任何区别,都表现为不法侵害,基于全面保护法益的基本原则,不应当禁止针对一般违法行为的正当防卫。其次,公民毕竟不是法律专家,很难将犯罪行为同一般违法行为相区别,用犯罪行为取代不法侵害,不利于公民与违法犯罪作斗争。再次,犯罪行为与一般违法行为之间不存在无法逾越的鸿沟,一般违法行为有时在量的积累方面达到了一定程度,就完全可能成为犯罪行为。最后,刑法将正当防卫的对象界定为“不法侵害”,而并未使用“犯罪”一语,这表明对一般违法行为也存在正当防卫的可能。因为,“不法侵害”一词的字面含义本身就包含了民事违法行为和其他违法行为。[2]

通说试图将一切一般违法行为都作为正当防卫的对象,这不仅过于粗糙,也不符合司法实践的需要。从生活事实中我们可以发现,并非对一切违法犯罪行为都可以进行正当防卫。本文认为,以下几类违法犯罪行为原则上不属于“不法侵害”的范围:

1.损害利益微不足道的违法行为。例如,对于盗窃了些许角币或偷吃了一碗小面正欲逃走的人,即便对其身体迅速施加暴力是使之就擒的惟一手段,在场的任何人也无权以防卫为口实进行这种攻击。

2.不具有急迫性、攻击性、损害性的违法犯罪行为。例如,正在实施的虚假广告、贪污、行贿受贿、重婚等罪行,虽然都属于比较严重的犯罪行为,但由于这些犯罪一旦败露,其所侵犯的法益形态较容易通过判决、执行等法秩序正常途径挽回,因而防卫的必要性并不十分迫切。就重婚而言,如果重婚罪被判定,重婚者与相婚者的非法婚姻关系继而解除,原本婚姻家庭关系受妨害的状态也便随之消失,这与杀人罪中“人死不可复生”的局面具有显著差别。

3.虽然急迫,但实施防卫无法回避或减轻损害后果的违法犯罪行为。例如,面对刑事案件证人在法庭上对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明,意图陷害他人的伪证行为,知悉案件真实情况的人应当依照法定程序证明该证人提供的证言失实,而不能当场聚众哄闹、冲击法庭、甚至谩骂、殴打该证人,否则可能涉嫌扰乱法庭秩序罪、打击报复证人罪,因为这种看似为“防卫”的行为无法达到使法官明辨真相从而维护司法效用的合理效果,相反可能强化法官对证人证言的误信,因而不具有任何降低损害后果发生的可能性。

4.大多数的单位犯罪{1},因为不法侵害应限于自然人的举动对法益的侵害,而单位犯罪行为,虽具体归单位代表人或代理人经办实施,但也属于单位自身行为,因而不是单纯的自然人行为。但是,以单位名义实施的较典型的自然人犯罪却是正当防卫的对象。例如,为了公司经营利益、经公司集体研究决定,由公司管理层收买杀手对公司竞争对手甲实施的杀人行为,由于杀人罪只能是自然人犯罪,因而甲就具有防卫权。

5.无责任能力人实施的轻微或一般损害行为{2}。无责任能力人在我国主要是指刑事未成年人与精神病人,[3]因而都是受法律特殊保护的人,对其实施的违法犯罪行为,只有在具备重大利益损害危险的条件下,才有引起正当防卫的可能。面对刑事未成年人、精神病人的轻微或一般侵害,受侵害人负有避让义务,这有利于最大限度地保护法益。受侵害人不得已损害受保护人的合法权益以保护较大的一般法益之场合,可以适用紧急避险规则。[4]

综上,本文认为,作为正当防卫对象的不法侵害应被初步限定为,普通人针对一般法益、重大法益,或无责任能力人针对重大法益所实

【参考文献】
       

{1}李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M].北京:法律出版社,1998:81.

{2}张明楷.刑法学:第三版[M].北京:法律出版社,2007:177.

{3}中华人民共和国司法部司法考试司.2008年国家司法考试试卷二参考答案[EB/OL]. (2008-09-22)[2010-2-14].http://www. legalinfo. gov. cn/misc/2008-09/24/content_947071. htm.

{4}赵长青.刑法学:上[M].北京:法律出版社,2000:110.

{5}高绍先,李昌林.试论正当防卫的前提条件[J].现代法学,1995,(3) :36.

{6}高铭暄.刑法学原理:第二卷[M].北京:中国人民大学出版社,1993:245.

{7}张理恒.不法侵害“正在进行”之焦点评介[J].西南交通大学学报:社会科学版.2009,(6) :136.

{8}何秉松,杨艳霞.论刑法解释观[J].西南民族大学学报:人文社科版.2006,(5) :166.

{9}张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007:159.

【注释】

北大法宝1985年创始于北京大学法学院,持续引领法治信息化,多年稳固高质提供法律法规、司法案例、学术期刊、法律翻译、检察文书、行政处罚文书等全类型法律检索,普遍为法律各界提供知识服务。创建智慧法务、智慧立法、法治政府、智慧法院、智慧检务、智慧学术、智能问答、大数据分析、法律人工智能等各类智慧法治解决方案和平台建设运营,竭诚服务法治中国。
爱法律 有未来!

微信扫码阅读

正文右侧法宝联想

法宝联想

热门视频更多

    智能检索 智能引注

    第一步:选中需要引注的文本内容,点击
    右下角“智能引注”按钮!

    第二步:在智能引注弹框中输入引注标签名称!

    第三步:设置注释体例类型!

    第四步:保存注释!

    保存成功,可前往个人中心查看引注记录

    第五步:前往个人中心查看引注记录!

    已进入法宝V6

    开始体验更好的法律检索服务

    返回法宝V5 留在法宝V6