2022年11月22日，国家市场监督管理总局（“市场监督管理总局”）公布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），公开向社会征求意见[1]。《反不正当竞争法》自1993年正式施行，于2017年、2019年进行了两次修订。随着新经济、新业态、新模式的层出不穷，以及在建设高效规范、公平竞争、充分开放的“全国统一大市场”的政策背景下，《反不正当竞争法》的修订提上议程[2]。

　　就《征求意见稿》反映的执法趋势，结合实务中的观察，重点提示如下：

　　数字经济领域的新型不正当竞争行为成为关注重点

　　再次引入“相对优势地位”概念，规制影响公平竞争的限制性商业安排

　　引入“商业数据”新概念，明确数据利用的正当边界

　　明确平台经营者加强竞争合规管理以及确立平台内公平竞争规则

　　完善商业贿赂的认定标准

　　完善仿冒混淆、虚假宣传、有奖销售、商业诋毁的认定标准

　　推动建立一体化的商业秘密保护体系

　　明确规制指使或协助他人实施的不正当竞争行为

　　调整行政调查程序和完善法律责任

　　我们关于《征求意见稿》的具体方面和简要评述如下，供读者参考。

　　1.数字经济领域的新型不正当竞争行为成为关注重点

　　从近期的立法趋势而言，数字经济领域的竞争监管规则仍然是境外主流司法辖区和中国的关注重点。就中国而言，2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》对中国数字经济领域中的反垄断合规问题作出具有针对性的指引（就此请见《海问观察：平台经济反垄断指南征求意见》的解读）；2021年8月17日，市场监督管理总局发布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》进一步拟就网络不正当竞争行为予以规制（就此请见《海问观察：网络反不正当竞争新规征求意见》的解读）；2021年10月29日，市场监督管理总局发布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》（合称“《平台分级分类/责任指南》”）拟根据用户规模、业务种类、经济体量以及限制能力等方面就互联网平台进行分级，就其中的超大型平台经营者提出系列限制和义务（涵盖竞争、广告、数据、消费者权益保护等诸多方面的主体责任）。2022年8月1日正式实施的经修订《反垄断法》特别增加数字经济领域反垄断的相关规则，明确规定经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事垄断行为。

　　《征求意见稿》延续上述监管立场，于总则第4条规定，“国家健全数字经济公平竞争规则。经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为”；于分则第13–21条中，结合数字经济领域竞争行为的特点，在此前“互联网专条”的基础上，通过增补和修订的方式，对当下数字经济领域的“拒绝开放”、“数据爬取”、“大数据杀熟”、“二选一”、“反向刷单/恶意交易”、“关键词搜索关联”等热点问题作出回应，列举六类典型的损害公平交易行为，具体而言：

　　“二选一”：新增第13条，再次引入“相对优势地位”概念，拟就具有相对优势地位的经营者无正当理由实施对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件的特定行为予以规制，该等特定行为中包括通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易。就此，请见下文第2点的进一步评述。

　　恶意交易/反向刷单：新增第14条，新增“恶意交易”条款，旨在解决网络交易场景下通过恶意交易行为妨碍、破坏其他经营者的正常经营的行为：（1）故意通过短期内与其他经营者进行大规模、高频次交易、给予好评等，引发相关惩戒，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；（2）恶意在短期内拍下大量商品不付款；（3）恶意批量购买后退货或者拒绝收货。作为实践中的示例，义乌反刷单案[3]中，经由某电商平台推送线索，从事反向刷单行为的当事人最终被认定构成破坏生产经营罪。

　　流量劫持/妨碍干扰/恶意不兼容：于第15、16条完善“互联网专条”，涵盖网络实践中常见的流量劫持、妨碍干扰或恶意不兼容情形，例如未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中“嵌入自己或者他人的产品或服务