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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

上海市高级人民法院《关于如何适用“两高”﹤关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥的问答》

【法宝引证码】CLI.13.1432483 

上海市高级人民法院《关于如何适用“两高”〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的问答》
(2004年3月14日)


  2004年7月,全国打击淫秽色情网站专项活动开展以来,本市各级法院根据最高法院指示,依照刑法、“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)的有关规定,依法审判了一批案件,取得了较好的法律效果和社会效果。在审判中,由于案件的复杂性及“解释”规定比较原则,对如何正确理解和适用“解释”中某些条款仍有不同意见。为此,高院刑一庭经与市公安局、市检察院研究,结合上海法院的审判实践和最高法院研究室《关于“解释”的理解与适用》的精神,现对如何理解上述“解释”,作出如下解答,供各级法院在办案中参考,审理中,有何问题和建议,请及时反馈给高院刑一庭。
  问题1:有的行为人免费提供淫秽电子信息服务,而采取变相方式收费,可否认为是“以牟利为目的”?
  答:“解释”第一条规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有该条规定的八种情形之一的,依照刑法363条一款的规定以“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”定罪处罚。
  利用淫秽电子信息牟利,主要反映行为人主观上追求牟利的心态,不等于牟取到非法利益。只要行为人意图利用淫秽电子信息收取费用,牟取利益,即应认定其具有牟利的目的,至于是否实际取得利益、获利多少,均不影响认定牟利目的。
  对于实践中,有的行为人免费提供淫秽电子信息服务,而采取其他方式收取费用的,例如收取或变相收取广告费等,只要有证据证明行为人提供淫秽电子信息服务与收取或变相收取广告费等具有关联性,即可以认定行为人具有牟利目的。此外,对于行为人既提供淫秽电子信息也提供其他信息服务,且不加区分收取费用的,亦可以认定其主观上具有利用淫秽电子信息牟利的目的。
  问题2:“解释”第一条第(一)至第(三)项将制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的文件数作为定罪量刑的标准,对重复的文件是否应累计计算?
  答:“解释”第一条第(一)至第(三)项对于利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息构成犯罪的数量标准作出了明确规定,实践中应按“解释”的规定处理。由于“解释”只对淫秽电子信息以相应的文件等数量作为定罪量刑的标准,并未要求区分淫秽电子信息的具体内容;同时,考虑到行为人在网站、网页上设置内容同一的淫秽电子信息,是为了使淫秽电子信息的复制、传播等更加便利、快捷从而能牟取更多的非法利益,因此,即使内容重复的淫秽电子信息也应一并计算文件等数量。此外,对于将一部淫秽电影、表演、动画分为若干文件的,亦应按照实际的文件数量予以计算。但是,由于“解释”第一条第(一)至第(三)项,每一项规定的文件(件)属于不同的种类,定罪量刑标准不一样,因此,对不同项内的文件(件),不能换算也不能累计计算;对同一项内的文件(件),可以累计计算。
  问题3:“解释”第一条第(三)项规定,“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的”,上述电子刊物、图片、文章、短信息如

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