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网络犯罪的形式评价问题研究

【法宝引证码】CLI.A.1228703 

  • 期刊名称: 《东方法学》
  • 英文标题: The Formal Evaluation of Cyber-crimes
  • 作者: 米铁男
  • 中文关键词: 网络犯罪 构成要件 等置性 纯正计算机网络犯罪 非纯正的计算机网络犯罪
  • 作者单位: 北京邮电大学人文学院法律系
  • 分类: 刑法学
  • 期刊年份: 2017
  • 期号: 5
  • 页码: 68
  • 摘要: 网络犯罪的形式评价应该严格遵循罪刑法定原则,网络犯罪的特殊性使得对其进行形式评价的过程中出现了解释上的困境。在运用传统刑法解释方法的同时,充分考虑网络犯罪行为的方式、对象、地点和情节等与线下行为的等置性问题,将有利于对网络犯罪作出较为恰当的评价。等置性的评价标准是网络犯罪形式评价的有效手段,将这一思维方式贯穿于构成要件符合性、违法性和有责性的判断过程,可以在网络犯罪领域更加精确地解释和适用刑法。

  
  网络犯罪可能会涉及新的犯罪对象,但却没有制造出新的犯罪客体。因此,笔者以为,此类犯罪的特殊性主要体现在对其犯罪构成的形式评价方面。可以将网络犯罪分成两大类,一是纯正计算机网络犯罪,二是非纯正的计算机网络犯罪。[1]其中后者的判断需要经过更多的解释环节才能纳入某个具体罪状中。与网络犯罪实质评价不同,形式评价是司法阶段的评价。具体而言是指司法工作者,包括法官、检察官、刑事侦查人员的判断工作,从狭义上来讲主要就是指法官的判断。某个行为经过立法阶段的实质性评价后,被规定进刑法典,此时法官作为司法者在诉讼中对该行为进行评价,主要表现为形式评价,形式评价则应严格遵循罪刑法定原则。从本质上看,实质评价和形式评价都是对行为社会危害性的判断,但具体评价指标却不相同,实质评价的指标相对发散,甚至可以进行道德评价,但形式评价的范围只能是刑法分则的犯罪构成要件。所谓形式判断并非排斥实质评价,而是对经过立法阶段实质评价后的行为进行形式评价,其结果已经包含了实质评价的结果,两者是递进关系。笔者结合网络犯罪的特殊性,对此类犯罪的犯罪构成形式评价标准展开讨论,旨在使网络犯罪的认定规格更加趋向于理性与精确。
  一、罪刑法定原则对网络犯罪形式评价的基本要求
  罪刑法定原则是刑法铁则,它要求法官在定罪量刑时要严格依照法律的明确规定,具体就是根据刑法分则的罪状对行为进行类型化的判断。根据我国的犯罪构成理论,应该对行为的主体、主观方面、客体和客观方面进行逐一评价,从而确定该行为是否构成犯罪,此处的犯罪构成要件具体是指刑法分则的规定。如果根据德国的构成要件理论,则首先应该判断行为与罪状在形式上是否相符,如果符合再判断是否存在违法阻却事由,如不存在再判断是否具有可归责性,层层递进,直至最后才能确定其构成犯罪。
  我国刑法理论上的犯罪构成就是上述的四个要件,但在具体的判断过程中,这四个要件只是进行形式评价的四个理论框架。具体的犯罪构成也可被称为定罪情节,表现为刑法分则中的罪状,属于对犯罪行为的具体描述,这个具体描述在理论上可以被拆分后分别归入四个犯罪构成的要件之中。由此可见,罪状是具体的犯罪构成内容,定罪就是动态的犯罪构成,定罪就是判断具体行为与罪状描述的符合性,这个定罪的过程也就是对犯罪进行形式评价的过程。根据罪刑法定原则,网络犯罪的形式评价就是根据我国刑法中计算机犯罪的具体罪状来进行判断。对于非纯正的计算机犯罪,则应根据其他相对应的行为类型的罪状来进行判断。罪状中对于定罪具有重要意义的就是定罪情节,定罪情节是刑法明文规定的,是犯罪构成共同要件以外的,影响定罪的一系列主观和客观的事实情状。[2]具体到网络犯罪,就是指具体罪名中描述行为特征的内容。定罪情节是评价犯罪行为的征表,通常情况下包括犯罪客体、犯罪手段和方法、犯罪的时间和地点、犯罪动机、犯罪目的、结果加重犯中的加重结果、数额犯中的数额等,[3]犯罪主体及其主观心态当然也是评价行为的重要因素,但由于其属于犯罪构成的一般性共同要件,因此通常不计算在定罪情节之内,一般也不再规定在分则的罪状中,而是规定在总则中,只有特殊的主体或者主观心态,如过失等,才会在分则罪状中加以具体规定。这些评价因素是对犯罪行为进行形式评价的基本依据,但需要指出的是,只有当上述类型的因素在罪状中被明确规定的情况下,这些因素才能成为形式评价的指标,否则不能成为判断因素,这是罪刑法定原则的基本要求。此外,一般情况下,上述因素不会同时在某一个具体的犯罪中出现,例如时间地点,一旦某个犯罪并不要求具备时间地点要素时,它们就不再是该种犯罪的定罪情节了,而应属于所谓的犯罪客观附随情状。[4]
  以非法侵入计算机信息系统罪为例,来分析罪刑法定原则要求之下的具体犯罪行为的评价。该罪的罪状是,违反国家规定,侵入国家事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统,或者违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统,情节严重的。很显然,非法侵入计算机信息系统罪的罪状中并不包含犯罪的时间和地点、犯罪动机、犯罪目的等评价因素,也就是此罪不以这些要素的存在为成立之必要条件。此罪的主体在罪状中没有特别说明,因此属于一般主体,达到完全刑事责任年龄具备完整刑事责任能力的人就可以成为此罪主体。本罪的客体在罪状中有明确的描述,该法条经过一次修订以后,此罪的客体扩展成两大类,一是国家重要领域和要害部门的信息系统安全,二是前述以外的计算机信息系统安全。[5]非法侵入计算机信息系统罪的客体分成两类,犯罪对象实际上也分成了两类,即国家事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统和这以外的计算机信息系统。一般来说,计算机信息系统是指由计算机及其相关的配套的设施(含网络)构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》,计算机信息系统是指具备自动处理数据功能的系统,包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。[6]显然,此罪的犯罪对象就是计算机信息系统。犯罪的手段和方法属于犯罪客观方面的内容。此罪的客观方面表现为行为人实施了违反国家规定侵入国家重要计算机信息系统的行为。所谓“违反国家规定”,此处具体就是指违反我国《计算机安全保护条例》的规定。[7]本罪的对象是国家重要的计算机信息系统。所谓国家重要的计算机信息系统,是指国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。所谓“侵入”,是指未取得国家有关主管部门依法授权或批准,通过计算机终端侵入国家重要计算机信息系统,或者进行数据截收的行为。在实践中,行为人往往利用自己所掌握的计算机网络知识、技能,通过非法手段获取口令或者许可证明后冒充合法使用者进入国家重要计算机信息系统,有的甚至将自己的计算机与国家重要的计算机信息系统联网。原则上非法侵入计算机信息系统罪属于典型的行为犯,也就是并不需要造成严重后果即可构成犯罪。一经侵入此类计算机信息系统就可构成本罪,但如果侵入的是普通的计算机信息系统则要求至少达到情节严重的程度才能构成本罪。笔者认为,这里所说的“情节严重”并不是对犯罪行为的结果性描述,而仍然是对行为本身的描述,因此并不存在所谓结果加重的定罪情节。
  总之,根据罪刑法定原则,对某个具体的网络犯罪行为进行形式评价时,应该严格地按照罪状中的定罪情节来进行判断,不能在此范围之外寻找依据。定罪情节中的具体因素就是对犯罪行为社会危害性进行形式评价的法定指标,因此定罪情节的特征之一就是法定性。
  二、网络犯罪形式评价的等置性问题
  (一)形式评价的进路——等置性问题的提出
  网络犯罪的四个构成要件之中,主体、主观方面一般不会出现大的判断分歧。但客观方面很有可能存在评价上的困难,甚至导致客体判断不明。为什么会出现这样的现象呢?笔者认为,主要是因为网络行为的特殊性导致的。犯罪构成是抽象的犯罪行为类型,是司法阶段进行行为评价的根本依据。这就是说,即使某个行为看起来很有危害性,但只要这种行为类型没有被规定在刑法典中,那么就不能将此种行为认定为犯罪。某些网络行为的社会危害性是显而易见的(显而易见并不代表危害程度是明确的或者是容易计量的),但此行为从表面上看却往往不是传统犯罪的行为类型,或者通过价值判断也很难将其解释为某个传统犯罪的行为类型,于是就出现了评价不能或不准确的现象。
  此处笔者以我国QQ号被盗第一案为例试作分析。2005年11月金某等人利用黑客软件,窃取用户QQ账号和密码,然后将其转卖于某,于某又请人将这些QQ账号里携带的Q币集中到指定的QQ账号里,再将这些被盗Q币转卖给他人。法院在审理此案时认为,由于没有相关法律的规定,QQ号码、Q币等均未被列入我国《刑法》所保护的财产范围,因此QQ号码和Q币不属于刑法意义上的财产保护对象,于是检察机关关于金某等人犯有盗窃罪的指控不能成立。但QQ作为即时通讯类软件,其在通信功能上的技术特征已经为广大网络用户所接受,并且已经成为网民普遍使用的常规性通信手段。2000年12月28日通过的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第4条第(2)项规定:“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”依据此规定,法院最终认定被告人的行为构成侵犯通信自由罪,且属于共同犯罪。[8]
  此案中,金某等人窃取他人的QQ号,于某等人非法转售虚拟货币Q币等行为显然具有社会危害性,以一般公众的标准,可以认定他们的行为具有可谴责性。但问题的症结在于侵害对象的性质认定方面。法院认为,上述侵害对象不属于公私财产的范畴,也就是说不属于财产,最后根据QQ的功能属性,将其认定为通信工具,于是被告等人的行为就构成了侵犯通信自由的犯罪。此案在今天看来,Q币是虚拟货币,属于虚拟财产的一类,已经可以被认定为具有财产属性。另外,QQ的属性如何呢?笔者认为,不只是QQ这类即时通讯软件,就连电子邮件,也应承认其具有民法上的财产属性,应该均属于网络空间数字化财产的一部分,所谓的网络空间数字化财产就是指存在于计算机终端、服务器、网络空间的数字化、非物化的财产形式,它包括网络游戏账号、游戏物品、游戏货币、角色属性、电子邮件、即时通讯类等信息产品。[9]如果将QQ账号和Q币均认定为财产的话,那么此案就可以以盗窃罪论处,而盗窃罪的法定刑明显比侵犯通信自由罪要严厉得多。此处笔者并非刻意主张重刑主义,但如果窃取QQ号和Q币的行为同时可以被解释为盗窃财物和侵犯通信自由,那么就会出现竞合,重罪应该吸收轻罪,以盗窃罪论处较为合适。在现实世界中窃取邮件,如果其中夹带着钱款财物,通常不难判断,但置换到了网络空间中,此类问题就会变得比较棘手,实际上法律关系、行为性质等并没有发生根本改变。但由于人们,包括立法者和司法者等法律工作者在内,对互联网上的事物形态、行为方式比较陌生,很难将其与现实世界的各种现象等置起来,于是出现了诸多认定上的困难。从理论上来看,这实际上就是刑法解释学所面临的新困境。
  刑法解释是刑法适用的重要环节,刑法条文本身具有天然的抽象性,即使是分则中具体的罪状,也仅仅是对生活现实抽象之后的行为类型。刑法适用就是对具体的行为事实进行解释,考量其与该行为类型的吻合程度。网络犯罪行为的行为方式、环境、对象等都显现出与传统犯罪的极大不同,在有必要确认其社会危害性的同时,如何建立起网络不法行为与刑法分则罪名之间的等置关系,是当前的难点,这对刑法解释的要求也相应更高。当然,刑法解释的目的在于将抽象的刑法条文具体化,以便于适用,而并非一定要满足入罪的需要。这也就是说,网络犯罪虽然对刑法解释的依赖性更强,但刑法解释的结果却并不是一定会使被解释的行为入罪,也可能产生出罪的效果。例如,曾经引起热议的北京裸聊第一案,就涉及刑法解释的问题,检察院起诉罪名是聚众淫乱罪,但根据文理解释和论理解释,均无法将在线视频裸聊的行为解释为淫乱行为,因为淫乱行为在中文中的含义限于当事人身体之间存在直接的接触。因此,从行为内容、目的、危害等方面来考察,裸聊与起诉罪名虽然存在诸多相似之处,但当事人行为的异地性与本罪的行为接触性之间的鸿沟无法通过刑法解释来弥平,而刑法明确禁止类推解释,于是此案中的裸聊行为在当时被作为无罪处理。
  (二)等置性的具体运用
  网络犯罪行为的特殊性,对刑法解释的运用提出了新的要求,这就是所谓等置性的形式评价标准问题。笔者将尝试从行为的方式、对象、地点和情节等角度对网络犯罪行为的等置性进行剖析。
  第一,行为方式的解释。传统犯罪行为方式的评价具有相近性,例如盗窃罪、诈骗罪等,其行为方式在客观上具有形态上的相似性,无论是入室盗窃,还是在公共场所扒窃,其行为外观都比较容易识别,较易将其评价为同一个犯罪构成。与此相反,网络犯罪的行为方式具有自身的特点,从外观上看网络行为之间具有相似性,但网络犯罪行为与传统犯罪行为之间有时存在较大的形态差距,这就需要进行解释。[10]此时的刑法解释如果仍然固守对行为形态的解释,则可能会出现更多的所谓法律没有明文规定的情形。笔者认为对于网络不法行为,应该更多地关注价值判断,注重对行为内涵的把握。例如,在网络游戏中设置虚拟赌场的行为。此处的虚拟赌场与网络博彩不同,并不是在网络上设置赌场,而是指在网络游戏中,游戏角色可以参与的游戏中的赌博活动,例如游戏玩家可以操控角色进入某个赌场进行消费,模拟赌博,等等。[11]如果这个赌场中可以消费游戏点卡或者虚拟货币,而这些虚拟财产又需要使用现实货币予以兑换,那么是否可将其评价为赌博行为呢?如果仅仅考虑行为的客观形态,此处的网络行为实际上就是游戏行为,不能被评价为犯罪行为,但如果考虑到此行为与现实赌博在内涵和价值方面具有等置性,则完全可以将这个经过两次互联网技术包装的行为评价为现实中的赌博行为。当然,所谓的价值判断并不意味着完全脱离事实上的客观形态判断,我们之所以强调价值判断,针对的就是网络行为的特殊性和实践中对价值判断重视不足的现象。
  第二,行为对象的解释。笔者赞同将行为对象理解为犯罪对象的观点,因此这里讨论的行为对象就是指犯罪对象。刑法中的犯罪对象通常就是人身或物品,犯罪实际上侵害的是人身或物品所承载的权益关系。在网络犯罪中,行为直接指向的客体即行为对象,通常表现为一定的数据信息。某些纯正计算机网络犯罪就是以计算机网络中的数据信息作为犯罪对象的。例如《刑法》第286条规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处5年以上有期徒刑。违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。由于刑法中此类犯罪就是以数据信息作为侵害对象,那么自然也就没有多少解释上的难度。问题在于网络犯罪可能涉及的罪名千差万别,但具体的行为对象却多数表现为数据信息,于是就存在解释的必要了。例如,上述盗取即时通讯号码的行为,行为的对象仍然是数据信息,但此信息上负载了即时通讯的功能,故此才有涉嫌侵犯通信自由的讨论,但由于此数据信息不仅承载即时通讯之功能,更具有民法上的财产意义,因此更可被评价为财产,那么此案中的网络行为就会因为行为对象的定性不同而获得不同的刑法意义。对此是否存在一般性的解释规则呢?笔者认为此处不是解释方法的问题,解释方法仍然不超出刑法学中的传统解释方法,此处的问题是传统解释方法在网络行为评价,尤其是行为对象评价中的运用规则问题。既然犯罪对象通常承载某种被害者的权益,那么解释的目标就是看被侵害的数据信息是否承载某种被害人的权益,优先适用的仍然是文理解释,并配合以论理解释中的目的解释。
  数据信息的表现形式是多样的,刑法的解释工作就是需要通过解释,客观地展现数据信息所承载的权益关系。因此,这里实际上需要分成三个层次来思考,并且经过两重解释才能达到目的。例如,某甲运用技术手段删改了某乙在计算机网络中的人物角色形象。此处的行为对象虽为数据信息,但却分为三个层次,一是人物角色,二是表现人物角色的数据信息,三是该数据信息承载的权益关系。从人物角色到权益关系需要经过两次解释进行评价。没有这两次评价,就可能会得出将该行为评价为杀人这样的荒诞结论。
  第三,行为地点的解释。行为地点并非对所有犯罪行为的评价都具有刑法上的意义,它常常会对一些特定罪名产生影响。此处探讨的行为地点却不是特指这些特殊地点,而是基于网络空间的评价问题。网络犯罪可以完全在网络空间内实施完毕并产生犯罪结果,也可以是部分犯罪行为发生在网络空间,部分犯罪行为发生在现实空间。现实中的犯罪行为一般会通过人的

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【注释】
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