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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

人格权法独立成编必须正视的几个基本问题

【法宝引证码】CLI.A.1235912 

  • 期刊名称: 《东方法学》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 随着民法典编纂工作的进一步推进,人格权法是否独立成编再次成为学界热议的话题。人格权法独立成编首先需要克服潘德克顿体系的束缚,人格权自诞生之日起就被排斥在该体系之外,人格权法完全是实践的产物。将人格权作为自然权利对待是一种立法者的不作为。人格权只有不断地上升为法定权利才能得到真正有效地保护。宪法基本权利架起了自然权利与法定权利的桥梁,人格权一般条款则使得宪法基本权利与人格权之间能够有效互动。人格权作为独立的民事权利在民法典中单独成编,还需克服诸多的理论漏洞,权利客体并非权利的必备要素,权利内容才是根本。人格权具有支配权能,并不是必须同时表现为事实支配和法律支配,事实支配对于人格权来说是普遍存在的,但对于法律支配则涉及哪些人格要素能够进行支配,如何支配,这是一个复杂的社会伦理的判断问题。
  • 作者: 张素华
  • 作者单位: 武汉大学法学院
  • 分类: 民法总则
  • 中文关键词: 潘德克顿体系 自然权利 法定权利 权利客体 支配性
  • 期号: 2
  • 页码: 22

  
  党的十八届四中全会决定编纂民法典以来,人格权法是否独立成编就成为学界热议的话题,甚至出现了人格权法单纯成编会引发颜色革命的争论,因此,有关人格权法的立法被搁置。[1]2017年3月15日颁布的《民法总则》面对激烈争议采取了折中的态度,对人格权的立法进行了简单模糊的处理,既没有如梁慧星先生所言将人格权的有关规范置于民事主体——自然人一章,也没有明确人格权法将来独立成编,甚至后续的民法典分则起草小组也没有设专门的人格权法小组。[2]然而,《民法总则》仅设三个条文对人格权问题进行了宣示性规范,无法解决现实中广泛且普遍存在的众多人格权问题。同时从第五章“民事权利”在民法总则中的地位可以看出,该章在民法典中起到了穿针引线的作用,以权利为主线,后续的物权编、合同编、侵权编、亲属继承编都将与第五章民事权利的宣示性规定相呼应,共同完成对权利的确认与保护。如果人格权法不能独立成编的话,那么,唯有人格权成为诸多权利中的“孤家寡人”,仅有的三条宣示性规定对于人格权的保护将显得单薄。人格权法在未来民法典中能否独立成编,除了人格权法本身的内容是否足以支撑它独立成编外,“安内必先攘外”,必须对人格权法独立成编将面对的理论瓶颈与质疑有所应对,人格权法独立成编之路才将顺畅。笔者将以人格权法独立成编为前见,梳理人格权法独立成编必须正视的几个问题,并提出相应的解决之道。
  一、潘德克顿学派对人格权法独立成编的理论障碍
  民法典是一个国家民族生活的写真,一幅社会生活的画卷,社会生活的复杂多样性往往会给纯粹的法律逻辑设置障碍。法律的本质在于经验,而非在于逻辑。法学源自生活,但也必须尊重生活。当法律逻辑与制度设计发生根本冲突时,究竟是制度设计屈从于体系逻辑的完美,还是超越逻辑体系的束缚重构权利?是固守坚持还是因势利导?这需要我们正确审视潘德克顿体系当下对于民法典的价值。潘德克顿体系一向以概念为基本材料,以法律逻辑为方法,构建了大陆法系传统的法典结构,五编制甚至成为潘德克顿体系的标志。潘德克顿体系也随着《德国民法典》的广泛传播而被更多的大陆法系国家在编纂民法典时所继受。
  潘德克顿体系是关于民法的立法技术,以体例的严谨性与逻辑性为典型特征。潘德克顿体系在中国的引进与发展及繁荣可谓渊源流长。自清末变法之初即采纳了潘德克顿体系,尽管清末《大清民律》没有得以颁行,但《大清民律(草案)》所奠定的中国民法的立法模式深深地影响了中华民国的立法。1930年颁布的《中华民国民法》基本沿袭了《大清民律(草案)》。新中国成立以后,尽管自1950年开始大规模学习前苏联的立法理念与制度,比如,关于所有权的规定;关于劳动合同的规定;关于亲属法独立于民法的模式等。但前苏联民法中的概念体系仍然是源自德意志法学的。潘德克顿体系的五编制模式尽管体现出该模式的逻辑本质,但该模式是否就应该固守呢?或者说,突破五编制是否就是否认潘德克顿体系呢?《德国民法典》之所以没有规定独立的人格权编,甚至不愿意承认生命、健康、自由属于独立的权利,这是有其历史原因的,主要是因为《德国民法典》的主导者萨维尼受到了康德哲学思想的深刻影响。康德的伦理人格主义哲学权利观念与人格权理论相冲突,人格乃体现人之尊严与价值,不得物化为交易客体。人永远要当作目的,不论是对自己还是对于他人。权利主体永远无法对自身拥有权利。即使拥有,该权利也不能在实证法上得以规范。《德国民法典》的起草者温德沙伊德也接受了萨维尼人格否认论的影响,在立法价值逻辑上放弃了将人格本身上升为一项由侵权行为法保护的法益,因为债之产生应以财产价值受到非法侵害为前提,而人格权的内容及范围均无法明确确定。[3]如此,德国人格权保护立法就陷入无法克服的矛盾之中:在立法形式上不承认人格权,但立法者也意识到,从立法价值出发,人的生命、身体、健康和自由显而易见应得到保护,所以,就有了《德国民法典》第823条的规定,该规定又让人对生命、身体、健康、自由的权利性质想入非非,其是否与所有权等权利并列为权利?《德国民法典》却将这四种对象称为利益,同时不同于拉伦茨所称的法益。这样一来,生命、身体、自由、健康就处于一个非常特殊的法律地位。[4]《德国民法典》就此陷入如何保护人格权的困境,潘德克顿体系成为人格权进入民法典的桎梏。立法价值逻辑与立法技术形式的背离使得德国司法者不得不采取权宜之计,当时的理论界和司法界都已经明确意识到,人格权保护的重要性被严重低估了。[5]德国一般人格权概念就是在这种背景下诞生的。通过这个概念使得法律能够在僵化的规则与永不停息的社会变革之间寻找一种平衡。德国虽然创设一般人格权,但在民法典修订中仍然没有将纳入,人格权依然游离在民法典之外。
  潘德克顿体系在创立之初就无法容纳人格权,甚至为了避免混淆,对人格的概念都没有采用,而是极尽所能地创造了权利能力的概念予以替代,权利能力成为架起自然人与法律人之间的桥梁。潘德克顿体系虽然受制于康德法哲学思想的影响,也因萨维尼否认人格权论的影响,同时在当时人格权社会问题也并不突出,人格权在《德国民法典》中自始至终都没有取得独立的民事权利地位。即便是《德国民法典》第823条确认了生命健康自由等几类保护对象,但在德国立法者眼里,也并未将其视为权利。因此,人格权自其诞生之日起就受到了潘德克顿体系的排挤,关上一扇门的同时也为其开了一扇窗,权利能力概念的诞生为未来人格权的发展保留了必备的通道。权利能力制度的出现,使得人格与人格权成为两个相互独立的概念。
  但潘德克顿体系的接纳和继受不能仅仅局限于形式,立法技术的继受可谓是最基础浅层的,潘德克顿体系的内核应该是法律关系学说、法律行为理论、请求权基础思维方式、潘德克顿体系力求逻辑自洽,概念明晰,但不能作茧自缚。潘德克顿的五编制模式在风车水磨的德国民法典时期尚能满足要求,权利的开放性,时代的进步性,五编制的立法模式恐怕早已不够用了。
  人格权从一开始就不是源于逻辑体系的理性选择,而是源自实践的需要。[6]人格权法是法律实证的产物。[7]因此,在当下,人格权法进入民法典也无需受制于潘德克顿体系的制约。
  二、人格权的权利属性之一——自然权利抑或法定权利
  基本人权的确认与保护已经在世界范围内取得共识,无论是各国基本法还是国际人权公约等国际性条约都将人权保护条款写入。相较于基本人权入宪的康庄大道,人格权在民事领域的确认却是一路坎坷。这并不是因为民法学界忽视了人格权,反而是因为太过于看重人格权。担心将人格权置于民法会降低人格权的效力位阶,将作为自然权利的人格权纳入民法典有降级之嫌。天赋人权的思想为人格权入宪铺平了道路,却成为人格权具体化为民事权利的拦路虎。倡导绝对理性主义的法国学者认为,实在法上的人格来源于自然法上的人的理性,人作为自然人当然拥有人格,人格权是自然权利,在实在法中规定反而会导致效力位阶的退化。在德国民法典起草过程中,人格权的入典遭遇了同样的理论困惑,无论是康德还是萨维尼都无一例外地赞成人格权是自然权利,不能成为法定权利。
  近现代人格伦理价值的演进过程,为将人格权定位为自然权利奠定了基础。人格权的确立与发展是近代人文思想复兴与发展的结果,与人格概念本身并无必然联系。在罗马法时代,人的内在价值并没有将之内化为人格的必备要素,人格更多地是作为公法概念存在的。13世纪至18世纪人文思想的复兴才使得人格的伦理价值要素成为权利的思想基础和人文基础。文艺复兴倡导以人为本,倡导思想自由和个性解放,其实这一思想即便是现在也始终是人类永恒的追求目标。自然法追求的理念世界,体现的是一种抽象的伦理价值,实在法是对现实世界的规制,法律权利代表着实在法的实证世界。自然法必须向实在法转化,自然法的理念才能转化为实在的权利,客观权利才能被转化为主观权利。我们今天理解的权利也大多是从主观意义上来理解,把权利理解为具体法律关系当事人个人的自由意志。权利不再是高高在上的抽象概念,而是成为法律规制的工具。具体的人格权利尽管来自于人格的伦理价值,作为伦理载体的人格与作为实证结果的人格权是有着根本差异的。自然法意义上的人格是一个抽象的存在,它就像一张白纸无所不包,随着自然人形象的丰满与追求目标的多元而日益充实,但抽象的人格必须借助于具体的人格权才能得以彰显,实在法上的人格权使得人格更加具有保障性。好比民法中的诚实信用原则看似已经无所不包,但如何去践行诚实信用,还必须依赖于具体的民法制度。比如,欺诈与胁迫制度、虚假陈述等。只有将抽象的自然法理念转化为实在法律制度才能使得自然权利得到真正的保护。
  现在看来,人格权与人格密不可分,但从历史看人格与人格权并非一母同胞,不可分离。人格与人格权具有不同的发展路径。作为主体资格存在的人格从《德国民法典》开始为权利能力制度取代,人格权则随着近现代人文思潮的复兴与发展逐步丰富。人格在罗马法时期具有更多的公法属性,现代私法意义上的人格与罗马法上的人格完全不同。因此,人格权与罗马法上的人格制度相去甚远。人格是罗马法的创造,但人格在罗马法中具有公私法两个方面的内涵。罗马法中的人格并非近现代法中所理解的那种个人理性人格。罗马人的人格取得以社会身份和等级为先决条件,是以家庭和家族为单位的。当时,人的内在价值,如尊严、平等、自由等伦理性要素,并没有作为人格的必备要素。虽然希腊斯多葛哲学的自然法观念已经在罗马社会传播和产生影响,但是,落后的社会观念和法律规范并未很快接受人生而平等的思想。近现代人格伦理价值的塑造则经历了多次思想解放运动才最终形成。一是文艺复兴提倡以人为本,以人为中心;二是启蒙运动的思想家以自然权利理论为根基对国家权力进行批判,构建了现代个人权利观念;三是古典自然法学派用理性启迪人类,推崇个性解放和人格独立以及平等自由。自然法上的理性就是人的本质属性,人格就是有思想、有自由意志的理性存在。因此,由理性建构的自然法的基本理念,就是把人看作人,归结为一点就是所有的人都享有人格,人格成为做人的根本,成为自然法上的权利,成为天赋的权利。这就是人格权被认定为自然权利的历史渊源。自然法思想成为西方资产阶级革命的理论源泉。1789年法国大革命和《人权宣言》就是资产阶级革命胜利的一次伟大创举和历史见证。《人权宣言》所宣称的人人平等、人身自由、财产自由等都是自然法思想的体现。《法国民法典》虽然接受了自然法思想的影响,但在《法国民法典》中并没有出现“人格”字样,取而代之的是“所有法国人均享有民事权利”。如此规定固然通俗易懂,符合塑造民法生活的政治目的,能够为广大民众所理解和运用。但人格作为民事主体的标志在《法国民法典》中被丢失,无论是基于主观意愿还是无意识,这在客观上促成了其被《德国民法典》创制的权利能力概念取而代之。权利能力制度的诞生,使得人格作为主体概念的功能越发被人遗忘,人格由此才与人格权发生紧密联系。人格正式被定位为基于人之为人所不可少的基本要素,平等、自由、独立成为构建人格伦理的价值核心,人格这一自然权利的获得成为整个民法追求的目标。因此,人格作为主体资格标识功能的丢失加速了其进入人格权的步伐,人格内涵的重新定位也成为人格权被认定为自然权利的基础。
  人格权作为自然权利存在,可以想当然地认为扩大了人格权的保护范围,不受法律是否承认与规范的制约。但事实上,将人格权作为自然权利对待是一种立法者的不作为。在法律没有规定的情况下,人格权是很难得到有效保护的。人格权的法定化难免挂一漏万,但可以不断地鞭策立法者将现实生活中成熟的权利类型上升为法定权利,从而使得人格权的权利内容日益丰富。如果没有法定人格权,人的各项人格要素最多只能作为法益加以保护,只有被法律确认之后,才可能成为一项新的人格权。比如,生育权一直以来就是学界热议的话题,其所涉及的问题也相当之多。夫妻之间是否同意怀孕,或者一方未经一致同意而堕胎,人工流产后导致不能怀孕等,这些是否都构成对生育权的侵犯不无疑问。因此,人格权是法定权利,非天然权利,人格权随着社会的发展而内容愈加丰富。在这个问题上,马俊驹先生有非常明确的态度,他认为人格是一种形而上的自然权利、天赋权利、自然权利。天赋权利代表着自然法的理念世界,体现的是一种抽象的伦理价值。人格权是一种形而下的法律权利,法律权利代表着实在法的实证世界,是一种具体的法律规则。人格作为人所拥有的法律地位,是人格权产生的前提和基础。同时,人格的扩张,人格伦理的发展,对自由、平等、尊严的追求,使得人格权有突破人格而独立发展的需要。人格在起初的确都源自自身的身体、生命与健康,但随着社会化的融合,人格的内容越发丰富,隐私的范围越来越广泛,名誉所涉及的领域也越来越宽泛。尤其是随着现代科技的发展,隐私和名誉被侵犯的可能性越来越大,人格权产生了一种由内在保护向外在保护扩张的需要,人格权法就是在这种需求中成长起来的。[8]人格只有走下高高在上的神坛才能得到切实有效的保护。
  从上述人格伦理价值的逐步发现与确认的过程,充分展现了人格权逐步从自然权利向法定权利转化的必要与可能。人格权之所以不可忽视,是因其作为自然权利对立法者提出的要求。自然权利与法定权利应该说并不互相排斥,自然权利是人格权的本源,法定权利是人格权的实证法结果。法本身就有先验性,源自实证法领域的人格权发展必须有赖于自然权利的充实与完善。自然权利是法定权利产生的基础,法定权利的实践又将进一步促进自然权利目标的实现,自然权利只有逐步获得法定权利的确认与保护,自然权利才将更加真实生动。人格权的法定化是提高人格权保护水平和实现人格权立法构建的必由之路,人格权的法定化可以实现人格利益的立体构造,衍生利益(牵连利益、信赖利益)等可以借助于固有利益得以构建。[9]
  三、人格权的权利属性之二——宪法权利抑或民法权利
  人格权究竟是宪法权利还是民法权利是民法学界的重大争议问题之一。有学者主张人格权本质上是一种宪法性权利而非民事权利,与民法上的物权、债权以及身份权等非属同类,在民法典上不应作为民事权利的一种类型予以并列规定。大陆法系各主要民法典都对人格权仅设置了保护性规定而无赋权性规则,并认为这一现象并非重物轻人。伴随当代人格权保护浪潮而出现的“一般人格权”,其创设依据并不是民法而是基本法(宪法),自然人人格为自然人的一般法律地位,不仅包括其私法地位(权利能力),而且包括其公法地位,此种一般地位只能由宪法赋予(自然人与公民是两个不同的概念),自然人的权利能力由私法决定,公民的法律地位则由宪法赋予。[10]有学者认为,宪法人格权与民法人格权在权利结构、权利边界、权利内容、效力强度上各不相同。宪法人格权本质上是基本权利的内容,民法人格权则是私法上的权利。宪法体系下的基本权利与民法体系下的人格权可以间接互动,两者在不同体系下各司其职,分工协调,不可混同也不可互相替代。个人人格利益的保护应当在宪法领域和民法领域同时进行。[11]还有的学者则持折中观点,认为人格权具有双重属性,但又有不同的观点,有学者认为人格权产生之初是私法性权利,之后演变成宪法权利,[12]也有学者主张人格权的演变路径是从宪法权利到民法权利。[13]上述观点的根本分歧在于是否认可人格权为民法权利,其共同点也显而易见,都不否认人格权具有宪法权利的属性。那么,人格权本质上是否为宪法权利,与宪法中所列举的相关联的基本权利是否一致?究其根源,将人格权与宪法如此紧密关联起来的原因有两个

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【注释】
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