首页 > 法学期刊 > 文章 > 正文阅览
下载 收藏 打印 分享
保留字段信息
保留本篇右侧的法宝联想
保留正文中的法宝联想
页面宽度(px):

页面宽度范围为200至2000

【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

礼如何优化中国法治

【法宝引证码】CLI.A.1235920 

  • 期刊名称: 《东方法学》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 法治是一种合作性秩序,但同时也是一种对抗性秩序,这种秩序存在着秩序盲区、高成本和励讼等问题。引入礼来优化法治可以填补法治的秩序盲区、预防和过滤诉讼并适应中国国情需要。社会秩序存在第一性秩序和第二性秩序之分。第一性秩序是没有对抗和强制的社会秩序,如礼俗或宗教信仰所维持的秩序;第二性秩序是第一性秩序遭到破坏后依靠强力来维持的秩序,法治属于这种秩序的典型形态。第二性秩序需要通过第一性秩序才能完美地发挥秩序作用。礼让性秩序是一种无需强力维持的第一性秩序,是通过教化人的非理性的情感、情绪和习性来实现的秩序,它可以和法治相容并存,并弥补对抗性秩序的不足。把握传统礼乐文明的精神,建立适应现代文明的新礼俗,不仅可以接通中国传统文明的断脉,而且还可以使中国法治得到优化,彰显法治的中国特色。
  • 作者: 郭忠
  • 作者单位: 西南政法大学行政法学院
  • 分类: 中国传统法律文化
  • 中文关键词: 中国法治 礼让性秩序 对抗性秩序 礼法并重 新礼
  • 期号: 2
  • 页码: 67

  
  礼法并重和礼法互补是中国传统秩序形态的重要特点,然而随着新文化运动的兴起,礼教被认为“有碍于社会进步、国家富强,而成为清末以降从思想启蒙到社会运动、制度变革乃至政治革命欲革除的对象”。[1]这场运动通过重估一切价值,彻底地冲击了传统价值体系,原先礼法并重的秩序形式也遭到破坏。新中国成立以后,礼又曾被认为属于封建主义文化,和社会主义文化极不相容而遭到彻底批判。改革开放以后,传统文化的价值日益受到重视。党的十九大报告指出:“推动中华传统文化创造性转化、创新性发展”,“更好构筑中国精神、中国价值、中国力量,为人们提供精神指引”。在坚持依法治国和以德治国相结合的当代中国,礼作为传统美德的重要载体,是否可以成为德治的主要形式,以形成礼法互补的效果,彰显中国社会主义法治的特色?
  在哲学界曾有关于礼治和法治的探讨,[2]但其探讨并不够深入。而法学界对礼法关系的探讨止于法律史学界,一般把礼的存在作为一个历史传统来看待,并不认为礼在当今中国还有什么秩序的意义。法理学界在倡导法治的同时,也同样基本无视礼对法治而言还存在什么价值和意义。笔者将要提出的问题就是:法治是否能够解决一切社会秩序问题?法治是否还存在自身的短板,需要礼来加以弥补?笔者认为,法实现的是一种对抗性秩序,礼实现的是一种礼让性秩序,各自针对人性中的不同特点,可以相互弥补不足,实现更完美的秩序。在实现中国特色社会主义法治的同时,我们需要正确地理解传统礼治的精神,使传统旧礼创造性地转化为适应现代中国社会需要的新礼,那么当代法治会得到进一步的优化,其中国特色将得到进一步彰显。
  一、作为对抗性秩序的法治及其不足
  (一)法治是一种对抗性秩序
  所谓对抗性秩序是指通过对抗或斗争的形式来获取正义的一种秩序。法治是一种对抗性秩序,并且不能否认法治也是一种合作性秩序。然而,法治所带来的合作,是基于冲突和对抗而产生的,由此才产生了对抗双方对法律的承认和接纳。所以,对抗才是法治秩序之源,如果社会没有对抗,也就没有对法治的社会需求。首先我们从法治的形成来看,法治源于对专横权力的斗争,要求以法律代替人的任意意志。宾汉姆《法治》一书中,对近代法治的形成历史作了一个勾画,一系列的历史事件的汇集最终凝聚成今天的西方法治,它们包括1215年《大宪章》、人身保护令状、废除酷刑、《1628年权利请愿书》……[3]这一系列的历史事件其实都反映了一个事实,法治对专横权力的抗争。
  不仅是法治的形成,法治的构造原理也体现了对抗性特色,法治就是要把权力关进法律的笼子里,而如何才能关进,需要做到三个方面:第一,以权利来对抗权力。第二,以权力来制约权力。第三,以法律来限制权力。这三方面在政治生活都展现出对抗的特色。而法治的对抗性特色同样也体现在普通社会生活领域,一切纠纷和冲突都需要通过对抗性方式进行化解,即通过主张权利来实现权利,以化解纠纷和实现秩序。
  而这种充满了对抗性色彩的秩序欲避免冲突更加激化,它首先需要实现的是法律对社会生活的全面规范,保持法律对社会生活的确定性指引,使冲突化解有确定性准绳。在没有可资利用的法律的时候,起码要具备全社会对某种正义的共同信念(在西方为自然法信念)。其次,一个中立的不受任何权力干预的法院至关重要,法院依照法律对纠纷的解决没有任何偏向,使冲突双方都容易接受裁判的结果。这两方面即“定分止争”,立法是定分(确定利益分配),诉讼是止争,法治秩序因此被实现。
  在这样一种法治的构造中,正义由对抗和斗争而来。德国法学家耶林非常明白斗争在法的实现中的意义,他指出“斗争是法的生命”。他说:“无论个人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人利益相对抗——显而易见,这一斗争下自私法、上至公法和国际法,在法的全部领域周而复始。”[4]耶林坚称,为权利而斗争不仅是对自己的义务,也是对社会的义务。
  在法治秩序中,对抗的目的是止争,同时产生基于法律的合作,故能形成秩序。耶林之所以说“为权利而斗争”,无非是通过以权利为标准的斗争可防范未来将可能发生的权利侵害,促进法的情感,以及相互之间的合作,从而达到以争止争的目的。
  (二)对抗性秩序的不足
  1.秩序盲区
  德沃金在《法律帝国》中写道:“我们生活在法律之中,并以法律为准绳。……所有的一切都是我们这个抽象而微妙的最高主宰即法律决定的。……我们是法律帝国的臣民。”[5]固然,在法治社会里,法律决定着社会生活的方方面面,每个人的生活都离不开法律的规范,但并非一切社会生活都由法律来规范。我们可以看到这样的现象,我们中的大多数人都没有去法院打官司的经历,或者说都没有通过对抗性的诉讼去争取自己的权利,然而并不意味着人们都生活在一种满意的秩序状态之中。我们面对很多法律没有办法解决的事情,可能是因为法律无明确规定,可能因为侵犯权利轻微导致无需诉讼,这种烦心的事情很小,却很多,导致生活的幸福感受被一点点地侵蚀。比如:家庭里各种争执摩擦,工作中同事关系不和,外出办事遭受各种冷漠推诿,与他人相处遭受各种委屈……人与人之间的大多数冲突和不满,因为十分微小,其分量并不足以使人通过法律的渠道去争取权利,而且面对这些冲突,法律和诉讼往往无需介入,强行介入反而容易遭遇尴尬。比如立法强制要求子女定期回家看望父母,然而这样的立法可能并没有融洽父母子女之间的关系,其强制性要求反而加重了他们之间关系的紧张。法院对于利益可以作出分配,但是对于情感矛盾却不是判决可以解决的。众多类似冲突虽小,但却严重地影响人们的生活质量。面对冲突,人们只好将怨气自我消化,或爆发情绪、点燃怒火,导致更激烈更严重的冲突。由于这个领域并不适合采取对抗的方式,非理性的对抗将导致社会秩序的混乱无序,使人与人之间的矛盾更加激化。
  从这个角度看,对抗性秩序并不是秩序的全部。如果我们只注重对抗性秩序,则产生抓大放小的弊端,即解决大纠纷,放弃小纠纷。然而小纠纷容易通过量变到质变最终变成大纠纷,于是法律才开始出面来解决纠纷,这就不利于把纠纷消灭在萌芽状态之中。比如,夫妻间长期争吵法律是不管的,然而争吵到一定程度,需要离婚时,就可能产生离婚诉讼。邻里纠纷开始可能只是一个小纠纷,一个道歉足以解决。但积累足够多,则容易走向诉讼。这是纠纷量变到质变的过程。
  从预防纠纷角度看,对抗性秩序通过以争止争的方式来预防纠纷,但由于人类的非理性的情感情绪存在,并不足以防止小纠纷逐步演变成大纠纷,因此对抗性秩序对纠纷的预防能力也是十分有限的。此外,即使法律可以管辖的范围内,如果不法行为处于监督不到之处,比如人所不知或证据缺失,对抗性秩序同样对此无能为力。
  2.高成本正义
  对抗性秩序主张“为权利而斗争”,但重争不重让的秩序会加大社会治理的成本。首先,在法治秩序形成过程中,利益集团为了争取统治权力,如果各方没有让步和妥协,未能达成各方都能接受的较为公正的法律,那么各方为了争取自己利益最大化的斗争就不会结束,矛盾的激化就会带来混乱无序甚至流血冲突,由混乱无序走向有序的成本十分高昂。其次,当法治秩序已形成,由具体利益冲突而形成的社会纠纷则通过法律来化解,于是法律构成了斗争之度的一个标准,正义靠法律,或主要是靠法律来确立。利益主体为自身利益而进行的斗争不再是无限度的对抗,而是为权利而进行的斗争。诉讼是为权利而斗争的主要形式,除了诉讼外,其他对抗性解决纠纷的方式,都存在着高昂的成本。这个成本不仅包括政府投入的成本,而且也包括当事人所花费的成本。
  作为降低司法成本的非诉讼纠纷解决机制(ADR)虽然也具有对抗性的特点,但其中更需要的是妥协和让步。不过随着对抗性色彩的降低,妥协和让步的增加,解决纠纷的成本也得到了降低。由此,或许可以得出一个规律,在秩序实现中越是强调对抗,那么成本越高;越是减少对抗,越是妥协让步,成本越低。当人与人之间达到不起纠纷争执时,成本为零。当然不起纠纷争执,不是以当事人之间忍气吞声为条件,而是互谅互让、握手言欢为条件。
  3.励讼倾向
  既然对抗性秩序成本高,何以它又有鼓励诉讼倾向,这似乎是个矛盾。这是因为对抗性秩序是以对抗作为正义实现的方案,除此之外,正义被认为很难予以实现,因此,这种正义的实现需要鼓励诉讼才行。虽然诉讼具有高成本的特点,但不能不视为正义实现的代价。
  或许有人认为,在法治秩序下减少对抗或诉讼的方法是制定出确定性的法律。立法可视为将社会中的矛盾冲突反映到立法机关,通过制定公正分配利益的法律,使人们的行为符合一定的准则,从而使社会中的利益冲突有确定的规范来解决。当人们知道什么是合法,什么是违法,什么是权利,什么是义务的时候,只要行为不和法律相冲突,对抗和诉讼就可以减少。但随着法律的增多,也扩大了可诉讼的范围,为人们争取权利的斗争提供了便利;同时随着法律数量的增长,司法解决纠纷的确定性虽有所增长,但人们的法律知识并非同步增长,对法律认知的不确定性依然存在。
  以中国改革开放以来的诉讼情况为例。1979-1986年间,全国人大及其常委会除制定新宪法外,制定了56个法律和51个补充、修改法律和有关法律问题的决议、决定,共107个。[6]而1986年全国人民法院各类案件一审收案案件为1611282件。[7]到2010年年底,我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。[8]但2014年全国法院审理各类一审案件数量却上升到9489787件,[9]即使除开人口增长因素,也可以看到随着法律、法规数量的增加,法院审理的案件在大幅增加。
  在目前中国法院普遍出现了案多人少的现象,法官不堪重负。究其原因,可能与社会经济发展导致的各种矛盾冲突增长相关,同时也可能是缺乏一种纠纷预防和过滤机制,来减弱诉讼动机。就原告和被告的诉讼动机来讲,未必都是追求正义,不恰当的利益追求也会导致诉讼。这主要是因为诉讼正义的实现具有一定的不完满性和不确定性,这就导致即使良心有愧的人也敢于面对诉讼。如果缺乏另一种低成本秩序以预防和过滤纠纷,单独以诉讼等高成本方式以应对不断增多的纠纷,法院的压力必然会增加。但如果单纯以提高诉讼费等诉讼成本的方式来抑制诉讼,小额诉讼纠纷则可能被排除在法院外而给社会秩序带来巨大压力。
  二、为何需要引入礼来优化中国法治
  (一)礼对秩序盲区的填补作用
  为什么对抗性秩序会存在秩序盲区?这便需要引入认知心理学的观点,认知心理学家斯坦诺维奇和韦斯特曾提出人的大脑中存在系统1和系统2两套系统的观点,2002年诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼将这种理论进行了进一步的发展。卡尼曼认为,系统1是自主而初始的印象和感觉,是无意识且快速的,毫不费力,这些能力与其他动物的本能一样。系统2却是花费脑力的大脑活动,其运行需要集中注意力。“当我们醒着时,系统1和系统2都处于活跃状态。系统1时自主运行,而系统2则通常处于不费力的放松状态,运行时只有部分能力参与。系统1不断为系统2提供印象、直觉、意向和感觉等信息。”[10]卡尼曼认为,人们想做的大多数事情都是由系统1引起的,也就是说是存在直觉的冲动的特点,当事情变得困难时,系统2才会接手难题。系统2虽然存在推理能力,但对一些人而言这个系统也是懒惰的。有些人更多地运用系统2,而有些人则更多地运用系统1。[11]也有学者把思维模式划分为自动思维和控制性思维,自动思维是单纯的联接,而控制性思维是“如果……那么”的思维。[12]控制性思维其实就是系统2的运行,其中有了因果关系的联接或逻辑推理。法律的调控作用依赖的是控制性思维或系统2的作用,即意识到法律规范,同时判断自身行为是否法律规范一致,然后推断行为的法律后果。
  法律考虑到了未成年人或精神病人缺乏自制力,无法有效地启动理性判断,因而免除了他们自身的法律责任。而对于神智正常的成年人,却假定人是理性的,可以预知违反法律规范的后果是什么,从而防范违法行为的发生。但这种理性人假定忽视了大脑认知系统中自动性思维的存在,在大量容易的且需要迅速应对的活动中,即使是成年人往往也未有意识觉察和自我控制,不能在当下的情境中去思考行为的合法性,也难以根据法律规范推知行为后果,而总是任凭直觉判断。和自动思维常常相伴而生的还有情感和情绪,这种情感情绪会压抑对法律威慑的恐惧感受,从而使行为人对法律威慑的后果无所畏惧。我们通常可以看到,不少纠纷起初往往十分微小,然而通过行为互动,矛盾不断激化而最终导致双方的情绪冲动,从而致使违法行为发生,而事后行为人却为自己的不理性的行为感到后悔。让刑法学者感到头痛的就是激情犯罪,刑法对这种犯罪没有预防能力。
  由于法治所建立起来的对抗性秩序解决纠纷的依据是法律,而法律的指引主要依靠人的理性思维,在人们并不那么理性的时候,法律就难以起作用了。因此,纠纷预防就不能单单依靠法律,而需要引入相应的秩序机制来使冲动的行为得到调整,使人们的无意识行为依然是有规律的、秩序化的。
  礼所具有的意义就在于此。就中国的礼乐文明来讲,礼和乐的配合,所致力的是人的性情调教,使之文明化来实现秩序。性情是指人所具有的性格、习性和情感,具有非理性的、不假思索的特点。性情的养成除了遗传的影响外,还受周围环境耳濡目染影响。一个人一旦从外部环境习得某种固定的行为模式,就会自动地遵循这套行为方式,而那些共同的行为模式就固化为社会习性。
  礼乐文明通过对礼乐这种互动规范的传播,使人们通过礼的互动行为实现有节制的情感抒发(即中和的情感)和满足,以实现社会秩序。这种秩序笔者称之为礼让性秩序,一般称礼治秩序。礼用于纠纷解决,主要是通过互让形成,特别是通过君子带动的互让。这种秩序依赖于互动中的情感节制,而礼又特别有助于这种温良恭俭让品行形成。李泽厚先生亦认为,孔门儒学“以培育塑建人性情感为主题、为核心”。[13]
  相比对抗性秩序而言,礼让性秩序优点在于,它所建立的秩序是无微不至的,遍及社会生活的每一个角落,它可以在无意识状态下支配人的行为,在对抗性秩序无法起作用的领域也发挥出秩序的作用。
  (二)礼对诉讼的预防和过滤作用
  依赖国家强制力而展开的司法活动,虽然是解决纠纷强有力的武器,但毕竟存在成本高昂的问题。为了避免高昂的成本,司法只能作为社会纠纷解决的最后机制。为此,诉讼活动需要存在一种预防和过滤机制,以实现纠纷尽量少地出现,同时过滤掉可能一些发生的纠纷。
  这里首先需要划分第一性社会秩序和第二性社会秩序。在笔者看来,秩序是止争的实现,如何止争,却有不同的方式,可以依靠礼俗,也可以依靠宗教信仰,也可以依靠法律。前面两者所形成的秩序是第一性秩序,它以非正式制度为表现形式。这种秩序的形成不需要外力的介入,就可以自然地通过相互关系构成彼此的约束,或者按照信仰统一行为,因此不需要体现国家强制力的法律介入。在大多数时候,人们之间相安无事,秩序井然。而依靠法律所形成的秩序,是建立在对抗性利益冲突之上,依赖国家强制力来强行实现秩序,是第二性的秩序。第二性秩序是为了解决社会中不可调和的矛盾冲突,通过对抗的方式来形成的秩序,是在第一性秩序无法发挥它应有作用时,形成的补救性秩序。它的优势在于可以应对社会迅速变革的需要,化解某些时候人与人之间利益上的激烈对抗。
  本文的第一性和第二性秩序的划分与哈耶克关于内部秩序和外部秩序的划分,有相似之处,但又有所不同。哈耶克的内部秩序指的是一种自生自发的秩序,外部秩序则是一种人造的秩序。[14]笔者的第一性秩序未必是完全归于自生自发,也可以通过人为的作用在尊重习俗的基础上予以强化和塑造,这种秩序实际上就是无讼化的、非对抗的秩序。它避免人与人之间产生紧张关系,使人们相互交往自然地符合准则,相互得到尊重,权利得到自然实现,正是因为这种秩序发挥了作用,法律才降低了自身的实施压力。第二性秩序的特征不仅是人造性,更重要的是,它是依照对抗性构造而成立的秩序,它对纠纷的解决需要以第一性秩序的存在为基础,且不得和其价值指向相矛盾。
  于是我们便可以理解孔子对无讼的追求,孔子虽然不反对基于法律和诉讼的第二性秩序,但更希望建立的是没有诉讼的第一性秩序,因为它是更基础的,更自然的秩序。在他看来“礼乐不兴,刑法不中”,法律的正常实施依赖第一性秩序的存在。卢梭也表达过类似的观点,他认为,最重要的法律是铭刻在公民内心的法律——风尚、习俗和舆论,它是伟大的立法家秘密地专心致力着的方向,也是构成所有法律和规章的穹窿顶上的拱心石。[15]
  第一性秩序不仅是对抗性的法治秩序的基础,同时也是诉讼活动的预防和过滤机制。通过第一性秩序的完美实现,社会纠纷将大幅度减少,诉讼活动的压力就得到自然减轻,因为诉讼的动力已不那么充足,除非被人们认为有所必要。由于诉讼的减少,司法成本和诉讼成本也会得到降低。有学者研究中国案多人少现象时,主张提高诉讼成本来遏制高诉讼率的提高,[16]但这并不能作为解决案多人少现象的根本之策。从长远来看,通过礼俗等第一性秩序来产生预防和过滤作用,减少全社会在司法和诉讼上的高成本支出才是良好秩序的正道。在秩序形成方面,以无讼来减少对抗应该是秩序的更重要追求。
  (三)礼更能适应中国国情的需要
  秩序是止争的实现,平息社会纷争,不仅需要法治这种对抗性秩序存在,同时还需要更为基础性的第一性秩序。在西方,宗教信仰是作为第一性秩序得以形成的更为主要的方式,旧约圣经中的“十诫”、新约圣经中的“登山宝训”等信条和他们的宗教信仰融为一体,指引了他们日常生活的行为举止,成为了他们生活中的习俗和习惯,从而消解了大部分的社会纠纷。并且天堂和地狱以及神的裁判的观念作为巨大的威慑力量也阻止了对宗教规范的背离。在中国历史上,宗教力量和世俗权力相比较为薄弱,但同样在民间起到了一定的秩序建构作用,以佛教道教为代表的宗教所创立的因果报应和冥府审判观念,以一种“看不见的正义”形式作用于人们的思想观念和行为举止中,规范了人们行为,也弥补了现实正义的缺憾。[17]
  宗教信仰尽管可以在第一性秩序的建立方面起到重要作用,但在中国传统文化中,宗教始终未能产生像西方社会那样重大的影响,也从来没有取得像儒家文化那样的重要地位。按照梁漱溟的观点,宗教的作用在于“以人类情感之安慰意志之勖勉为事”,[18]周孔教化并非宗教,中国是以道德代宗教,其路径则是实现礼乐制度。他说:“具体的礼乐,直接作用于身体,作用于气血;人的心理情致随之顿然变化于不觉,而理性乃油然现前,其效用最大最神。”[19]梁漱溟所称的理性,不是西方意义上的逻辑理性,而是人的特定性情体现,即“清明安和之心”,是礼乐文明的教化结果。
  由于传统的影响,当代中国第一性秩序的形成,不能寄希望于宗教,而当从礼教文明中寻求资源。此外,从中国传统社会的构造上看,属于伦理本位的社会,这种社会缺乏集团生活,系以伦理来建构秩序。梁漱溟认为,伦理始于家庭,而不止于家庭,在此社会中“每个人对于其四面八方的伦理关系,各负有其相当的义务”,[20]伦理社会最适合的秩序就是擅长处理人与人之间关系的礼让性秩序,人们义务感的产生往往针对家庭和亲近之人,而难以针对国家产生义务感。虽然新中国成立以来,国家建设在不断地消解伦理本位的社会,

......

【注释】
© 北大法宝:(www.pkulaw.com)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对。
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果? 法宝V6有何新特色?
© 北大法宝:(www.pkulaw.com)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对。
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果? 法宝V6有何新特色?