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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

破产程序中让与担保权人的权利实现路径

【法宝引证码】CLI.A.1235919 

  • 期刊名称: 《东方法学》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 让与担保作为一种非典型担保,是所有权因现实经济生活的需要而呈现灵活、弹性运用的状态,是当事人意思自治和交易习惯的产物,具有存在的正当性和必要性。破产法中的让与担保权的处理,重点在于两个层面的问题:一是根据让与担保的法律构成,明确让与担保权人在破产程序中的规制模式。根据让与担保的担保权构成理论,在破产程序中应赋予让与担保权人别除权而非取回权。二是根据破产别除权特性,平衡担保权人和担保提供人之间的利益以及担保权人与无担保债权人之间的利益。让与担保权人在担保设定人破产时应当享有优先受偿权,并能就物上代位权行使代偿别除权,以期更好地维护担保权人的利益,降低担保权人的风险。但对于让与担保容易滋生的过度担保和秘密担保行为也应予以规制。
  • 作者: 冉克平
  • 作者单位: 武汉大学法学院
  • 分类: 破产法
  • 中文关键词: 让与担保 别除权 撤销权 过度担保 秘密担保
  • 期号: 2
  • 页码: 58

  一、问题的提出
  让与担保自产生之初就存在众多的争议,经过一百多年的发展,让与担保制度的合法性和正当性已经为相关国家或地区解决,[1]但仍存在一些质疑,在一定程度上影响着让与担保的应用。这其中以让与担保的公示问题、流质契约问题最为突出。
  让与担保因具有担保融资之功能而在经济生活中具有强大的生命力,虽对其有效性问题在发展历史上存在不同争论,但现已被各国判例所确认,并为学说所承认,故肯定说现为各国之通说。
  从我国司法实践看,早在1999年台州市中级法院在“临海市工艺服装秀品厂破产清算组诉临海市第四建筑工程公司让与房屋产权担保债务逾期未履行返还房产权案”判决中指出:“……这种担保方式不是抵押,而是让与担保。当事人上述行为不违反法律的禁止性规定,也不违反社会公德,不损害社会公共利益,根据合同自由原则,应是有效的。”[2]该案被视为让与担保的经典案例。后来,最高人民法院在“王绍维、赵炳恒、郑文超等股东资格确认纠纷案中,”[3]更是肯定了债权人的担保权利。另外,在“港丰集团有限公司与深圳市国融投资控股有限公司、长城融资担保有限公司等纠纷案”[4]中,法院肯定了债权人的优先受偿权。
  纵观判例可以看出,各级各地法院对于让与担保的态度各异,以不违反法律、法规禁止性规定而肯定者有之;有以违反流质契约禁止、违反物权法定等而否定其效力;有对其态度暧昧、规避迂回、犹抱琵琶、讳莫如深者。[5]为解决司法审判之乱象,对让与担保制度给予立法确认和规范实有必要。
  二、破产法上让与担保制度的法律构造
  让与担保涉及破产法的首要问题是担保人或债权人被宣告破产时,担保权如何定性的问题。解决此问题须先厘清让与担保的性质,主要有两种观点:所有权构成理论和担保权构成理论。具体分析如下:
  (一)所有权构成说
  所有权构成说源于罗马法上的信托行为理论,由于信托行为的性质存在着“相对的转移”和“绝对的转移”,将信托理论应用于让与担保时,也就形成了“相对的所有权转移说”和“绝对的所有权转移说”。
  (1)相对的所有权转移说。该说认为,仅在外部关系上发生所有权转移,而在内部关系上并不转移所有权。该说提倡将此说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。此外,该说还认为,以当事人的意思为根据对第三人而言,受信人无疑是完全的所有权人,但在内部关系上却并非所有权人。[6]
  该说较好地平衡了让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为,所有权绝对原则是私法上的神圣原则,除了法律特别规定以外,应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外,根据日本所承认的一物一权原则,物权的信托行为是无效的,而只应当承认债权的信托行为。[7]因该说割裂了所有权的整体,遭到学界的批评,从而逐渐过渡到绝对的所有权转移说。
  (2)绝对的所有权转移说。绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为让与担保的法律构成是“所有权的让渡+债权的约束”。标的物发生了绝对的所有权转移,债权人处分标的物,第三人无论善意或恶意,都可以确定的取得标的物的所有权。该说为德国和我国台湾地区的通说。
  但是,该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容;在当事人行为选择上过分考虑意思自治,忽视当事人在现实活动中地位的强弱差别;在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用,忽视其对社会公正、公平的损害,从而使设定人处于十分不利的地位。[8]更有甚者,采绝对所有权转移说的德国,在债权人破产时,将设定人的取回权作为例外情况来对待,就此而言,绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。
  (二)担保权构成说
  该说认为让与担保以担保债权受偿为目的而设立,故应认为其构成担保权。根据这个观点,让与担保仅仅是设定了一种担保,担保物的所有权仍归于担保人,故第三人不能马上取得所有权。此为日本通说。然而,如何理解让与担保作为担保物权的构造,存在着不同的观点:[9]
  (1)授权说。认为让与担保的实质不是移转所有权,只不过将换价权授予债权人,所有权仍由债务人保留。这一理论加强了债务人的地位,但又削弱了债权人的地位,存在矫枉过正的结果。同时,该说认为担保权人仅是外观上的所有权人,在当事人之间并不发生所有权转移的意思,这使得让与担保陷入虚伪意思表示的泥潭,因此现在持此主张者很少。
  (2)二段物权变动说。该说认为让与担保的设定,发生二阶段物权变动,其一是观念上的,所有权移转债权人;其二则是将标的物之担保价值以外部分返还于设定人,担保权人仅为担保债权所能享有之部分。此种构成中,经过两次的观念上的占有改定,双方权利均具有对抗要件。但是该说要求设定保有担保价值之外的部分份额,该份额该如何确定将是一个立法和司法难题。
  (3)期待权说。让与担保设定后,担保权人仅取得对所有权的一种期待权,当债务人不能按期履行债务时才实际取得所有权;反之,对设定人而言,则是待债务清偿之后对所有权得以回复的期待权,因而在债务履行期届满前,双方当事人均不得擅自处分标的物。期待权理论,揭示了让与担保的内外特征,较好地反映了其特性。但在民法上,期待权存有特性上暧昧不清的弊端。因而,遭到了德国学界的批评。在日本学界,认为该说与“二段物权变动说”有着同样的理论困境,因而该说的存在价值受到强烈的质疑。
  (4)抵押权说。即认为动产让与担保实则为动产抵押权,标的物为不动产时亦可作同样解释。持该观点者主要是日本学者米仓明,他认为:“只要当事人作出了为了担保而转移所有权,既可以说明当事人有转移所有权的意思,也说明有设定动产抵押的意思。因此让与担保在实体关系上就是动产抵押,只是表示这一实体关系的用语不太确切和适当而已。”[10]谷仓明教授并将该说推广于不动产让与担保之中。批判者认为该说既承认为担保而转移所有权同时也有设定抵押的真意,难免有虚伪意思表示的嫌疑。况且,该说直接以抵押权理论解释让与担保,未将典型担保与非典型担保作区分,无法揭示出让与担保独有的法律特性。
  (5)担保权说。该说为目前日本学界之通说。日本学者吉田真澄认为:“让与担保的法律构成应依标的物的不同而不同:动产让与担保以动产抵押为其法律构成;不动产让与担保以伴随所谓私的实行方法的抵押权为其构成;权利让与担保则属于伴随着私的实行方法的权利质。”[11]他认为应采取定性相适应的公示方法。持相同观点的还有加藤一郎等学者。该说揭示了让与担保的担保之本质并且提出了相应的公示方法,代表了让与担保法律构成学说的发展方向。
  随着让与担保在实践中运用的越来越广,我国学界对让与担保的探讨也越来越多。对于让与担保法律构成主要存在以下几种观点:所有权构成说、[12]二重所有权说、[13]担保物权构成说[14]和折中说。[15]所有权构成说是我国前几年的通说,随着对让与担保的深入研究,受德国、日本让与担保理论发展的影响,学者逐渐推翻此看法;二重所有权构成说仍然以所有权构成说为依据,而无视让与担保之担保目的,削弱设定人的地位,难免会受到德国、日本相对所有权构成说的质疑;折中说在坚持担保权构成说的同时,兼顾所有权构成说的合理成分,肯定了设立让与担保移转所有权的特有方式,此种学说对担保权构成说起到了较好的补充作用;担保物权构成说是在日本担保权构成说的理论基础上发展而来,但又区别于担保权构成说,让与担保应成为一种独立的担保物权。由梁慧星教授负责的课题组所起草的《中国物权法草案建议稿》第414条规定可以看出,对让与担保法律构成和性质的理解倾向于担保权构成说,并认为债权人在担保期间不当处分担保物,构成对担保设定人“财产权”的侵害。[16]让与担保作为一种独立的担保物权也具有可能,因此我们应大胆地进行理论和制度创新,应不断克服让与担保的弊端,肯定其新型担保物权的合法地位。
  三、让与担保权人破产规制模式选择
  由于让与担保标的物通常由设定人占有使用并依约定将其所有权移转于担保权人,一旦设定人破产,让与担保权人能依照破产法的规定行使何种权利,就成为一个颇有争议的问题。一种观点认为,债务人或担保人破产时,让与担保权人可依其所有权对担保物行使取回权。[17]另一种观点认为,债务人或担保人破产时,让与担保权人对担保物享有别除权,而非取回权。[18]由此可见,让与担保权在破产法中如何定性,采取何种模式予以规制更为合理,有待进一步论证。
  采取回权模式学者主要认为:让与担保权人享有标的物的所有权,因此担保权人在破产程序中享有取回权。在此问题上,采所有权构成理论的我国台湾地区“破产法”则规定,当设定人破产时,倘标的物在其占有中,担保权人自得行使取回权。唯破产管理人得清偿担保债权,以取回标的物,则属当然。[19]坚持期待权构成说者也认为,担保权人在破产程序中可以根据其对标的物的所有权行使取回权。[20]笔者认为取回权模式有待商榷。
  从其本质来看,让与担保是以转移所有权为特征的担保方式,因此从外观上看,标的物的所有权移转给了让与担保权人,但是让与担保权人取得的是一种受限制的所有权。[21]联邦德国最高法院于1979年10月24日作出的一项判决,也可以对此问题予以论证,该判决指出:“……担保所有权不是充分的、无限制的所有权;担保设定人破产的场合,它赋予担保权人的现实的权力不是从破产财产中分割财产,而仅仅是从中寻求单独的受偿。这不是某人从充分所有权中可以推断出来的权利。让与担保的整体目的在于保证担保权人能够依赖该被担保的财产满足其未实现的权利,同时允许最初由转让人保留它并且在商事交易过程中使用它。”[22]纵观德国在破产法之外让与担保权的实现只能通过强制执行进行,担保权人无法直接要求所有物的返还。因此,按照破产法尊重非破产法的规范的原则,让与担保权应作为别除权对待。[23]根据重视让与担保实质目的的理论,石川明指出,担保权人自破产程序中对担保物没有取回权,而有别除权。[24]我国台湾地区也有学者认为:“信托人于受托人破产宣告情形,得就破产财团,就该项动产上之让与担保所有权为基础,主张别除权。”[25]我国《破产法》第109条规定,破产程序中担保权人享有优先受偿的权利。就让与担保的担保本质来看,应赋予让与担保权人同其他典型担保权人一样的破产别除权。
  从域外立法来看,在承认让与担保的大陆法系国家,一般承认其为别除权的基础权利。即使采所有权构成理论的德国也认为,设定人破产时,根据“换位原则”,[26]让与担保权人的法律地位发生了变化,担保设定人取回标的物的所有权,担保权人丧失了标的物的所有权。作为替代,担保权人取得一种类似质押权人的权利,即别除权,可以就设定人担保其债权等财产不依破产而单独地进行优先受偿的权利。在该财产不足以清偿其债权时,让与担保权人对余额的主张作为破产债权行使。[27]对于德国《破产法》第51条规定的某些其他债权人视同质权债权人,实践中最重要的例子就是基于(动产)让与担保和(权利)让与担保的别除权。在此,尽管担保权人为所有权人,但他同样不能取回担保物,而只能请求别除受偿。因为从经济上来说,属于他的并不是物本身,而是体现为变价收益的物所代表的价值——这与质权完全相同。[28]从日本立法也可以看出,让渡担保权者没有取回权,只有别除权。日本《国税征收法》第24条规定,作为滞纳处分,纳税义务人设定的让渡担保之标的物可以再次查封、换价。此外,临时登记担保法否定了临时登记担保权者的取回权(临时登记担保法第19条)。关于公司更生程序的判例也否定了让渡担保者的取回权(最高法院1966年4月28日判决,《民事判例集》第20卷第4号第900页)。[29]在英美法系中,别除权的权利基础主要包括契约型、司法型和法定型担保,而让与担保正被包含于契约型担保物权之中,成为破产别除权的权利基础。
  从司法实践来看,法院判决不仅承认让与担保的存在,而且承认让与担保的优先受偿。如在“玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷案”[30]中,一审法院承认了让与担保制度为非典型物的担保制度,以转移所有权担保债权的担保形式法律未明确规定,但亦未禁止。协议是当事人的真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,依法应认定有效。……让与担保作为一种物的担保制度,仅存在优先受偿问题。让与担保权人可以以担保物获得优先受偿。二审法院也认为此种担保方式未违反法律、行政法规效力性强制性规定、禁止性规定,不侵害他人的合法利益,是有效的。由此可以推翻一些学者从立法和法院裁判未明确承认让与担保角度否认让与担保权人别除权的观点。[31]
  让与担保作为别除权的权利基础应予以承认。这也证明了,虽然所有权构成理论法律构成简单、易于理解,但涉及破产问题时与担保的设定初衷相悖;应当坚持担保权构成理论,在破产程序中赋予让与担保的权利人以别除权,这也已为当前理论界所认可。[32]
  四、让与担保权人别除权的实现
  (一)优先受偿权
  以担保物权为基础的别除权在破产法上的具体表现,就是别除权人就债务人的特定财产即别除权标的物享有排他的优先受偿的权利

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【注释】
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