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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

受贿犯罪的保护法益

【法宝引证码】CLI.A.1234602 

  • 期刊名称: 《法学研究》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 刑法第388条、第388条之一将“为请托人谋取不正当利益”规定为斡旋受贿、利用影响力受贿罪的构成要件要素,所以,认为斡旋受贿、利用影响力受贿罪的保护法益包括职务行为的公正性,具有明显的合理性。但是,不能据此认为,普通受贿的保护法益也是职务行为的公正性。换言之,职务行为的公正性不是所有受贿犯罪共同的保护法益。在刑法分则规定了不同类型受贿犯罪的情况下,应当根据宪法的规定、刑法条文表述的构成要件内容以及受贿犯罪与相关犯罪的关系,分别阐释普通受贿、斡旋受贿与利用影响力受贿罪的保护法益。普通受贿的保护法益是职务行为的不可收买性;加重的普通受贿的保护法益则可能还包括职务行为的公正性;斡旋受贿的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性,以及国家工作人员的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性;利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性,以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。
  • 英文摘要: Both Article 388 and Article 388(A) of the Chinese Criminal Law take “seeking unlawful profits for the entruster” as one of the constitutive elements of the crime of mediatory bribe and the crime of accepting bribe by abusing influence. Therefore, it is obviously reasonable to claim that the protected interest of the aforesaid crimes should include the fairness of duty behavior. However, this should not be the reason for claiming that the fairness of duty behavior is also the protected interest of common bribery crimes. In other words, the fairness of duty behavior is not a common protected interest of all bribery crimes. Under the circumstance that the Specific Provisions of the Criminal Law have stipulated different types of bribery crimes, the protected interest of common bribery crimes, the crime of mediatory bribe and the crime of accepting bribe by abusing influence shall be interpreted separately according to the constitutional prescriptions, the constitutive elements of criminal articles and the relationships between the bribery crimes and other relevant crimes. The protected interest of common bribery crimes is the un-purchasability of duty behavior, which is a concrete legal interest that has empirical substance and deserves the protection by the criminal law. The protected interest of an aggrevated common bribery crime may include the fairness of duty behavior. The protected interest of the crime of mediatory bribe should be the fairness of duty behavior of the civil servant subjected to mediation as well as the un-purchasability of the favorable conditions brought about by the position or status of the civil servant. And the protected interest of the crime of accepting bribe by abusing influence should be the fairness of duty behavior of the civil servant and the public trust in the un-purchasability of duty behavior.
  • 作者: 张明楷
  • 作者单位: 清华大学
  • 分类: 犯罪学
  • 中文关键词: 受贿犯罪 保护法益 职务行为的公正性 职务行为的不可收买性
  • 英文关键词: bribery crimes, protected interest, fairness of duty behavior, un-purchasability of duty behavior
  • 期号: 1
  • 页码: 146

  一、学说演变与问题意识
  准确理解受贿罪的保护法益,对受贿罪的认定具有重要指导意义。[1]1979年刑法第185条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收,公款、公物追还。”第2款规定:“犯前款罪,致使国家或者公民利益遭受严重损失的,处五年以上有期徒刑。”不管人们如何认识第1款规定的保护法益,但可以肯定的是,由于国家或者公民利益遭受严重损失是不公正的职务行为造成的,所以第2款的规定至少包含对职务行为公正性的保护。遗憾的是,由于各方面的局限性(如对国外的学说状况不了解,没有掌握确定保护法益的方法等),刑法学界在关于受贿罪保护法益的讨论方面,走了一段弯路。
  最早的观点只是将受贿罪的保护法益简单地表述为“国家机关的正常活动”。[2]这种“正常活动说”虽然在较长时间内是一种通说,但它没有说明“国家机关的正常活动”的具体内容,这使得受贿罪的保护法益过于抽象,也不能反映受贿罪的罪质特征;事实上它也不可能指导对受贿罪构成要件的解释。所以,现在的刑法理论完全放弃了这种学说。1987年,郝力挥、刘杰提出:“受贿罪的直接客体就是国家工作人员职务行为的廉洁性,而严惩国家工作人员职务行为上的贪婪,也就是国家设置受贿罪的宗旨所在。”[3]这种“廉洁性说”展现出受贿罪的“钱权交易”特征,与正常活动说相比,是一种学术上的进步。但是,刑法理论并没有立即接受廉洁性说。在此后的一段时间内,不少学者仍然只是对正常活动说进行修补。例如,有学者指出,受贿罪的客体不仅包括国家机关、企业、事业单位、军队、团体的正常活动,而且包括公私财产所有权。理由是:无论是民主革命时期的立法,还是建国后公布的惩治贪污条例、农业税暂行条例等法规、法令,一直将受贿罪视为贪污罪的一种表现形式;1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》又把受贿与走私、投机倒把、套汇、盗窃等严重经济犯罪并列规定,而且明确规定要比照贪污罪论处。这些都表明受贿罪是一种与财产有关的犯罪,具有侵犯公私财产所有权的一面。大量的案件材料也表明,受贿罪确实严重侵犯着公私财产的所有权。[4]然而,这一观点的结论并不符合受贿罪的本质。一方面,在通常情况下,受贿罪并没有侵害行贿人的财产,或者说行贿人并不都是受贿罪的被害人。[5]另一方面,受贿人既可能为他人谋取正当利益,也可能为他人谋取不正当利益,而后者不仅仅表现为对公私财产所有权的侵害。所以,将公私财产所有权纳入受贿罪的保护法益,缺乏正当理由。
  从上世纪90年代开始,廉洁性说逐渐得到学者们的支持。到90年代中期,廉洁性说基本成为刑法理论的通说。
  如所周知,关于受贿罪的立法形式,一直存在两种立场:起源于罗马法的立场是,受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性(Unentgeltlichkeit der Amtshandlung)。根据这一立场,不管公务员实施的职务行为是否正当合法,只要他要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬,就构成受贿罪(不可收买性说)。起源于日耳曼法的立场是,受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性(Reinheit der Amtshandlung)或公正性、职务行为的不可侵犯性。根据这一立场,只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为,从而要求、约定或者收受不正当报酬时,才构成贿赂罪(公正性说或纯洁性说、纯粹性说)。[6]在德国、日本的学说被引介到我国之后,一些学者(包括笔者在内)在讨论受贿罪的保护法益时,自觉或者不自觉地在这两种学说中进行选择。
  尽管廉洁性说占通说地位,但笔者选择了不可收买性说。其一,廉洁性说中的“廉洁”本身的含义不明确,学者也没有给予具体说明。廉洁性说也不能说明受贿罪与贪污罪、挪用公款罪的本质区别。其二,廉洁性说中的“廉洁”究竟是公务人员本身的廉洁还是职务行为的廉洁,也并不明确。事实上,职务行为只有公正、适法与否的问题,国家工作人员本身才存在是否廉洁的问题。然而,倘若将国家工作人员本身的廉洁性作为受贿罪的保护法益,就意味着国家工作人员所有的收受财物、接受馈赠的行为均成立受贿罪,但事实上并非如此。其三,廉洁性说究竟是以不可收买性说为立场,还是以纯洁性(公正性)说为立场,仍然是不明确的问题。[7]
  有人针对笔者的上述批评指出:“这种批评对廉洁性说并不是致命的,因为廉洁性说完全可以进一步阐释来表明其立场,而且一般来说,廉洁的本质含义就是‘在金钱方面没有欺诈或者欺骗行为的’、‘不损公肥私、不贪污’,所以职务行为的廉洁性,从其字面含义来理解,应当是兼有职务行为的不可收买性和职务行为的公正性。”[8]然而,这一回应仍然不能说明受贿罪与贪污等罪的本质区别。而且,更为重要的是,职务行为的不可收买性与公正性是两种不同的法益,有的受贿行为侵害了职务行为的不可收买性,却没有侵害职务行为的公正性,反之亦然。如果要求受贿罪的成立以同时侵害职务行为的不可收买性与公正性为前提,就不当缩小了处罚范围,明显不现实。
  但是,不能不承认的是,笔者主张的不可收买性说只是以刑法关于普通受贿的规定为依据。然而,受贿犯罪除了普通受贿(刑法第385条)之外,还有斡旋受贿(刑法第388条)、利用影响力受贿罪(刑法第388条之一)以及单位受贿罪(刑法第387条)。刑法第388条虽然规定对斡旋受贿行为以受贿罪论处,但斡旋受贿与普通受贿的构成要件存在明显区别。最为明显的是,普通受贿的构成要件要素之一是“为他人谋取利益”,而斡旋受贿中与之对应的构成要件要素是“为请托人谋取不正当利益”。正因为如此,近年来有不少学者主张,受贿犯罪的保护法益是职务行为的公正性。例如,黎宏指出,“刑法第388条的存在,对受贿犯罪保护法益的传统理解形成了挑战。”“和廉洁性说和不可收买性说相比,职务行为公正性说更能准确说明我国刑法中受贿犯罪的性质。按照公正性说,将授受贿赂的行为规定为犯罪的目的在于,防止在职务行为与贿赂之间建立对价关系,使得职务行为被不公正地实施。而贿赂犯罪所处罚的对象,正是授受贿赂这种行为所引起的对职务行为公正性的侵害及其危险。”[9]概言之,黎宏着眼于刑法第388条关于斡旋受贿中“为请托人谋取不正当利益”的规定,主张受贿犯罪的保护法益是职务行为的公正性。亦即,不管是普通受贿,还是斡旋受贿与利用影响力受贿罪,其保护法益均为职务行为的公正性。[10]
  可以肯定的是,认为斡旋受贿的保护法益包括职务行为的公正性,具有明显的合理性。这是因为,刑法第388条将“为请托人谋取不正当利益”规定为斡旋受贿的构成要件要素。同样,如后所述,认为利用影响力受贿罪的保护法益包括职务行为的公正性,也具有妥当性。但问题是,能否据此认为所有受贿犯罪的保护法益都是职务行为的公正性?此外,斡旋受贿与利用影响力受贿罪的保护法益是否只有职务行为的公正性?这都是需要进一步讨论的问题。
  普通受贿的行为主体必须是国家工作人员,并以“为他人谋取利益”为要件;显然,这一要求不同于斡旋受贿所要求的“为请托人谋取不正当利益”。利用影响力受贿罪虽然也要求“通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益”,但行为主体并不是国家工作人员。由此看来,我们既不能因为普通受贿中为他人谋取合法、正当利益的也构成犯罪,就否认斡旋受贿与利用影响力受贿罪具有侵犯职务行为公正性的本质;也不能因为斡旋受贿与利用影响力受贿罪具有侵犯职务行为公正性的本质,就认为普通受贿的本质也只能是侵犯职务行为的公正性。从方法论上说,在刑法规定了多种不同类型受贿犯罪的立法体例之下,需要根据刑法的规定分别探讨不同类型受贿犯罪的本质。
  总之,在刑法增设了斡旋受贿与利用影响力受贿罪之后,刑法理论基本上仍是针对普通受贿讨论保护法益问题,而没有思考各种学说相对于何种类型的受贿犯罪具有合理性。即使是主张受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为廉洁性的观点,也忽视了刑法规定的利用影响力受贿罪的行为主体并非国家工作人员这一事实。[11]如果套用廉洁性说,就意味着利用影响力受贿罪的保护法益是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人的职务行为的廉洁性”。可是,要求这些人员具有廉洁性的根据何在?这些人员的职务行为何在?显然,近年来关于受贿犯罪保护法益的表述与讨论一直存在以偏概全的现象。
  本文的基本观点是,应当根据刑法的不同规定,分别阐释普通受贿、斡旋受贿与利用影响力受贿罪的保护法益。[12]
  二、普通受贿的保护法益
  如前所述,笔者主张受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性,是就普通受贿而言的。以往对此有较为详细的论证,[13]故在此仅对公正性说进行评论,同时就国内外刑法学者针对不可收买性说的批评做些回应。[14]
  (一)公正性说的缺陷
  公正性说虽然一直是一种有力的学说,但相对于我国刑法关于普通受贿的规定而言,仍然存在诸多难以说明的问题。
  1.公正性说与滥用职权罪的处罚不协调
  可以肯定的是,如果认为普通受贿的保护法益是职务行为的公正性,就意味着普通受贿不是实害犯,而是危险犯,并且是抽象危险犯。[15]这是因为,普通受贿中的“为他人谋取利益”包括收受财物为他人谋取合法、正当的利益,但这种行为并没有给职务行为的公正性造成任何实害。基于同样的理由,在国家工作人员客观上为他人谋取了合法、正当利益的情况下,就可以否认具有侵害职务行为公正性的具体危险。因此,只有认为普通受贿是抽象危险犯,才有可能维持公正性说。
  与普通受贿形成对照的是,滥用职权罪不仅侵害了职务行为的公正性,而且造成了严重后果。而且,滥用职权罪的职务行为表现为明显的不公正,而公正性说所称的受贿罪中职务行为的不公正则对不公正没有任何程度要求。因此,就对职务行为公正性的侵犯而言,滥用职权罪的不法程度明显高于普通受贿。可是,不管是在日本还是在我国,滥用职权罪的法定刑均明显轻于普通受贿。公正性说无法说明的是,为什么对公正性造成严重实害的滥用职权罪处罚较轻,而对公正性仅造成轻微抽象危险的普通受贿反而处罚更重?
  或许有人认为,普通受贿的一般预防必要性大,滥用职权罪的一般预防必要性小,所以形成了这种局面。可是,法定刑的根据首先是有责的不法程度,一般预防必要性的大小只能对法定刑的确定起辅助作用。如果有责的不法程度较低(如非法侵入住宅罪、侵犯通信自由罪、侵犯公民个人信息罪等),不管一般预防的必要性多大,都不应当规定较重的刑罚。
  2.公正性说与罪数的认定不协调
  “为他人谋取利益”虽然是普通受贿的构成要件要素,但由于这一要素只需要表现为承诺即可,[16]所以,如果为他人谋取利益的行为构成其他犯罪,就必须数罪并罚。例如,最高人民法院、最高人民检察院2012年《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第3条规定:“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”最高人民法院、最高人民检察院2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”显而易见,既然为他人谋取利益的行为构成犯罪的,除刑法另有规定以外应当数罪并罚,就意味着对于普通受贿的保护法益不可能采取公正性说。这是因为,如果采取公正性说,对于侵害公正性的职务行为与结果,就必须评价到受贿罪的不法之中,而不可能另行定罪。只有当侵害公正性的职务行为与结果不属于受贿罪的不法内容时,才有可能数罪并罚,否则就违反了禁止重复评价原则。相反,如果采取不可收买性说,对上述行为实行数罪并罚就不会导致重复评价。这是因为,国家工作人员对职务行为公正性的侵犯,就是对受贿罪保护法益之外另一法益的侵犯,因而可以数罪并罚。
  3.公正性说与受贿数额、量刑情节的规定不协调
  首先,按照公正性说,受贿罪的法定刑应当取决于国家工作人员对职务行为公正性的侵害与威胁程度,而不可能取决于受贿数额。这是因为,受贿数额与对职务行为公正性的侵害或者威胁并不成正比关系。事实上,有的国家工作人员收受贿赂的数额特别巨大,却没有违反职务的行为,而是客观公正地履行了职责。如果采取公正性说,对这种情形只能科处较轻的刑罚,但刑法第383条的规定并非如此。
  反过来说,刑法第383条之所以将受贿数额与法定刑直接挂钩,就是因为受贿数额直接与职务行为的不可收买性成正比关系。职务行为原本就不能出卖,受贿数额越多,就意味着将职务行为出卖的越昂贵,对职务行为不可收买性的侵害越严重。
  其次,如果说受贿罪的保护法益是职务行为的公正性,就没有理由对索取贿赂的从重处罚。这是因为,没有根据表明,与收受贿赂相比,索取贿赂更为严重地侵害了职务行为的公正性。事实上,有的国家工作人员是基于正当职务行为索取财物;反之,有的国家工作人员因为收受了财物而实施不公正的职务行为,为他人谋取了不正当利益。
  对索贿行为从重处罚,正好说明职务行为的不可收买性是受贿罪的保护法益。也正因为如此,刑法第385条没有将“为他人谋取利益”规定为索贿的构成要件要素。如果说收受贿赂相当于普通交易,那么索取贿赂时就是强迫交易。或者说,收受贿赂时,是行受贿双方自愿收买与出卖;而索取贿赂时,是国家工作人员强行出卖,对方被迫收买。所以,就对职务行为不可收买性的侵害而言,索取行为比收受行为更为严重,理当从重处罚。
  4.公正性说与利用正当职务行为索取、收受财物构成受贿罪的处理不协调
  如前所述,如果认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性,那么受贿罪就是抽象危险犯。一般来说,抽象危险犯中的危险是刑法拟制的危险,不需要司法工作人员进行具体判断。尽管如此,如果确实不存在任何抽象的危险,就不得认定为犯罪。例如,日本刑法第108条规定的对现住建筑物等放火罪就是抽象危险犯,即只要是对现在有人居住或者现在有人在内的建筑物等放火的就成立本罪;即使现在有人居住的建筑物中事实上没有人,只要存在抽象危险,就应适用第108条的规定处罚。“但是,引起(1)公共危险和(2)对建筑物内部的人的危险,毕竟是本罪的处罚根据,所以,如果完全不具有(1)和(2)中的任何一项危险,就应否认本罪的成立。”[17]换言之,既然抽象危险是某个犯罪的处罚根据,那么,当行为确实不存在抽象危险时,就应当否认行为的构成要件符合性与违法性。
  公正性说的逻辑结论是,如果国家工作人员确实客观公正地履行了职务,就不成立受贿罪,但这一结论难以成立。如上所述,刑法第385条规定的索贿犯罪并没有要求国家工作人员为他人谋取利益。据此,在他人有求于国家工作人员的正当职务行为时,即使国家工作人员公正地行使职权,但只要借此机会向他人索取财物,就成立受贿罪。在这种情况下,并不存在对职务行为公正性的侵害与危险。黎宏指出:“在索贿的场合,刑法不要求行为人为他人谋取利益。这是因为,国家工作人员利用职务之便向他人索取贿赂,无异于借职务之便敲诈勒索,无论如何,这都是对职务行为公正性的侵害。”[18]诚然,索取贿赂的确无异于借职务行为敲诈勒索,可是,无论如何,也不能据此得出结论认为这是对职务行为公正性的侵害。例如,某重点高校在H省招收30名理科考生,A考生在理科考生中排名第三,可以任选该高校的任何专业,但A考生填报的是该高校录取分数线较低的专业。 A考生的家长不了解情况,希望招生人员满足A考生的要求。招生人员乘机向A考生的家长索要5万元现金,从而满足了A考生的要求。可以肯定的是,招生人员的行为构成受贿罪,但无论如何都不能认为,招生人员满足A考生要求的职务行为侵害了职务行为的公正性。不仅如此,招生人员的索贿行为也不存在对职务行为公正性的威胁。按照公正性说,招生人员的索贿行为不构成受贿罪,这显然不合适。
  山口厚指出:“即使职务行为本身是合法的,就该职务行为授受贿赂的依然成立贿赂罪。这是因为,由此产生了‘职务行为被置于贿赂的影响之下的危险’,‘产生了履行职务时不当行使裁量权的危险’。因此,应当在包含履行职务时适当行使裁量权的意义上理解‘职务的公正’。受贿罪就是在这个意义上理解的对‘职务的公正’的危险犯。”[19]但是,职务行为被置于贿赂的影响之下,并不意味着当然对职务行为的公正性产生危险。山口厚所称的危险只不过是一种拟制的危险,[20]而且这一拟制的危险不是刑法拟制的,而是持公正性说的学者自己拟制的。事实上,在许多案件中,国家工作人员是利用正当职务行为索取、收受贿赂。这是因为,在许多场合,国家工作人员的裁量权很小甚至没有裁量权,只能按照规章制度履行职务。或许有人认为,实施正当职务行为的国家工作人员向他人索要财物本身就是不公正的。可是,这种不公正的表现并不是其职务行为不公正,而是其将公正的职务行为出卖给他人,实际侵害的是职务行为的不可收买性。
  此外,根据公正性说,“就贿赂实施了收受等行为的公务员,并没有实施与贿赂处于对价关系的职务行为的意思时,应认为不成立受贿罪。这是因为,在公务员不存在实施职务行为的意思时,就不存在将职务行为置于贿赂的影响之下的危险,因而也就缺乏肯定受贿罪成立的实质根据。”[21]姑且不论这种观点会导致证明上的极大困难,单纯从实体上说,就存在诸多难以解决的问题。例如,如果在请托人主动行贿的情况下,公务员及其家属只是单纯接收,且不符合诈骗罪构成要件的,就只能以无罪论处。这样的处理无疑为收受贿赂犯罪提供了避风港,会助长公务员收受贿赂。再如,公务员收受财物时没有实施职务行为的意思,但后来又产生了该意思乃至客观上实施了不公正的职务行为的,应当如何处理?倘若不认定为受贿罪,恐怕不合适;如若认定为受贿罪,恐怕难以符合责任与行为同时存在的原则。[22]
  5.公正性说与对事后受财的处理不协调
  如果采取公正性说,对事后受财行为就不能以受贿罪论处。正因为如此,黎宏明确指出:“在我国,事后收受他人财物并不构成受贿罪,除非行为人事先和他人有约定。”[23]但是,这样的主张存在疑问。在我国的司法实践中,对于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,不管利益正当与否,事后索取、收受该职务行为的不正当报酬的(事后受财),也以受贿罪论处。这是因为:(1)收受财物是事前还是事后,并不影响行为的性质。正如日本学者在解释日本刑法中的单纯受贿罪的构成要件时所说:“所谓‘收受’,是指接受贿赂……不问收受的时间是在职务执行之前还是之后”。[24]所以,事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式不同,没有实质区别。从财物的性质看,二者都是国家工作人员职务行为的不正当报酬,财物与职务行为形成了对价关系。从实质上看,有约定,也只是说明行为人就自己的职务行为约定、收受不正当利益,当然侵犯了职务行为的无(不正当)报酬性;没有约定,但事后明知他人提供的财物是对自己以前职务行为的不正当报酬时,该财物仍然是职务行为的不正当报酬,同样侵犯了职务行为的不可收买性。不仅如此,在事前受财时,国家工作人员可能只是许诺利用职务为他人谋取利益;而在事后受财时,国家工作人员客观上已经利用职务为他人谋取了利益。应当认为,后者的权钱交换性质更为明显。如果将前者论以犯罪,却不将后者论以犯罪,则难以为国民所接受。(2)只要国家工作人员认识到他人交付的财物是对自己以前职务行为的不正当报酬,就表明其具备受贿罪的故意。(3)从受贿罪的内部协调来考虑,也应肯定事后受财行为成立受贿罪。首先,索取贿赂与收受贿赂除了是否要求为他人谋取利益之外,没有实质区别。国家工作人员事前利用职务上的便利为他人谋取利益,事后索取他人财物的,无疑成立受贿罪。既然如此,国家工作人员事前利用职务上的便利为他人谋取利益,事后收受财物的,也应当认定为受贿罪。其次,事后受财包括两种情形:事前违法实施职务行为的事后受财与事前实施正当职务行为的事后受财。由于为他人谋取利益不限于谋取非法利益,所以对二者的定罪应当完全一致,即如果认为事前实施正当职务行为的事后受财不成立受贿罪,那么事前违法实施职务行为的事后受财也不成立受贿罪。但是,如果对事前违法实施职务行为,事后收受作为该职务行为不正当报酬的财物的行为不认定为受贿罪,则明显不当缩小了受贿罪的处罚范围。换言之,既然事前违法实施职务行为的事后受财成立受贿罪,那么,事前实施正当职务行为的事后受财也应构成受贿罪,否则会导致处罚上的不协调。(4)如果否认事后受财行为构成受贿罪,就给受贿罪犯提供了逃避刑法制裁的途径。亦即,只要事前不约定,事后收受财物的都不成立受贿罪。这恐怕难以被人接受。
  在日本,公务员在公正地完成职务行为后收受贿赂的当然成立受贿罪,对此没有任何争议,于是公正性说面临着对此如何解释的问题。一种解释是,在事后受财的场合,公务员在事前的职务行为中期待事后收受贿赂,从而影响了事前职务行为的公正性。例如,山口厚指出:“在这种场合,处罚的根据在于,在实施职务行为之前所能认定的‘已想定的贿赂对职务行为的影响’(因为期待贿赂,而在实施职务行为时不适当地行使裁量权)。事后收受贿赂的行为,在事后确证了这种‘影响’的存在。”[25]但是,这只是为了维护公正性说而作的一种推定。其一,不能肯定行贿人都是由于国家工作人员不适当地行使裁量权,才在事后给予国家工作人员以财物。换言之,行贿人完全可能出于感谢、感激之情而给予财物,而这种财物正是国家工作人员正当职务行为的不正当报酬。其二,更不能证明,在事后受财的场合,国家工作人员在事前行使职权的过程中就期待相对方给予贿赂。即使可能存在这种推定,这种推定也完全可能被客观事实推翻。其三,即使国家工作人员在正当行使职务行为时,根本没有期待相对方事后会给予财物,事后受财行为也成立受贿罪。例如,重点大学的研究生招生办公室人员按考生成绩与相关规定正常录取了考生,该工作人员根本不认识考生及其家长,但几个月后接受考生家长的酬谢款的,也成立受贿罪。[26]
  另一种解释是,在事后受财的场合,“即使是对方针对过去的职务行为提供了利益,但几乎在所有的场合,都可能对将来的职务公正产生危险。”[27]这样的解释同样存在疑问。首先,可以肯定的是,贿赂是职务行为的不正当报酬,所以贿赂必须与职务行为具有关联性。那么,在事后受财的场合,贿赂是与事前的职务行为具有关联性,还是与将来的职务行为具有关联性?显然只能是前者。既然如此,就只能针对过去已经实施的职务行为来判断其公正性是否受到了影响。其次,所谓事后受财对将来职务行为公正性的危险只是一种推测,这种推测不能成为认定职务行为公正性遭受危险的根据。论者的“几乎在所有的场合”的表述,事实上也肯定了例外情形的存在。而且,所谓将来职务行为的公正性,是指国家工作人员将来所有职务行为的公正性,还是与行贿人相关的职务行为的公正性?如果是前者,我们也不可能得出结论说:凡是实施过一次受贿行为的国家工作人员,其以后的职务行为都不可能公正。如果是后者,倘若行贿人再也不向国家工作人员请托相关事项,或者国家工作人员转职后不可能再为行贿人谋取利益时,应当如何解释?
  如上所述,黎宏原则上否认事后受财行为构成受贿罪,但他同时认为,“根据特定因素能够推定行为人在履行职务时,具有事后收受职务行为对价的心理期待或者内心联想时,即便没有事先约定,也能认定事后受财行为是受贿。因为,行为人在履行职务时所具有的事后收受职务行为对价的预期或者心理联想,会从正面对行为人的履职行为产生影响,从而出现将‘职务行为置于财物影响之下的危险’。”[28]可是,“事后收受职务行为对价的心理期待或者内心联想”这一判断标准,必然导致刑法适用的不安定。例如,根据这一观点,如果对方是重情重义之人,所处行业又存在潜规则,就能推断国家工作人员具有从对方身上获取职务行为对价的期待。但这样的推断恐怕缺乏任何明确的客观标准,必然造成受贿罪认定的恣意,难以被人接受。另一方面,这一判断标准实际上使事后受财行为均能成立受贿罪,既然如此,不如直接肯定受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。
  6.公正性说与刑法的文理表述不协调
  刑法第385条关于普通受贿表述的是“为他人谋取利益”,而第388条关于斡旋受贿以及第388条之一关于利用影响力受贿罪表述的是“为请托人谋取不正当利益”。这是两种明显不同的表述。就普通受贿而言,即使国家工作人员为他人谋取的是合法、正当的利益,也不影响受贿罪的成立。既然如此,就不可能对两种表述同等看待。黎宏对上述法条的不同规定采取了“谋取(不正当)利益”的表述方式。[29]笼统地说,认为受贿犯罪要求“为他人谋取(不正当)利益”也未尝不可。但是,在讨论受贿犯罪的保护法益时,将二者同等看待是不合适的。
  另一方面,如果说,凡是就职务行为索取或者收受财物的国家工作人员为他人谋取利益的行为,都是不公正的或者有不公正的危险,那么,刑法第388条、第388条之一中“为请托人谋取不正当利益”的“不正当”就是多余的。反过来说,“为请托人谋取不正当利益”的表述,正好说明刑法第385条中的“为他人谋取利益”包含了谋取正当利益。既然刑法条文明确肯定谋取正当利益的行为也成立普通受贿,就表明普通受贿的保护法益只能是职务行为的不可收买性,而不是职务行为的公正性。
  保护法益对构成要件的解释起指导作用,而法条的文字表述又对保护法益内容的确定起提示作用。换言之,解释者在确定保护法益时,必须考虑法条的文字表述,尤其是法条对客观构成要件的表述。既然法条对斡旋受贿与普通受贿的表述不同,就难以认为二者的保护法益完全相同。质言之,不能因为公正性说可以部分说明斡旋受贿的保护法益,就认为普通受贿的保护法益也是职务行为的公正性
  。此外,如果说受贿罪的保护法益是职务行为的公正性,那么,受贿罪构成要件行为的重点就是对职务行为公正性的违反,而不是索取或者收受贿赂。例如,国家工作人员在对方有求于自己的正当职务行为时,因对方未给予财物而不实施正当职务行为的,即使没有索取财物,也应成立受贿罪,但刑法第385条的规定并非如此。
  (二)不可收买性说的妥当性
  日本与国内主张公正性说的学者对不可收买性说的批评只有一点,即不可收买性说只是一种形式的说明。如山口厚就指出,不可收买性说只不过是一种形式的说明,从实质上说,不可收买性最终可以归结于保护信赖说或者公正性说。[30]黎宏也指出:“不可收买性说只是指出了处罚受贿犯罪的表象,却无法说明其原因。从一般国民感情来看,确实,国家工作人员的职务行为不可收买,但如果把问题推到极端,进一步追问‘为什么职务行为不可收买,为什么公务员不可以以权换利,将财物作为公务的对价’,最终答案也只能是可能会引起不公正的职务行为,即如果职务行为可以交易,则职务行为必然会受到交易对价的影响,从而丧失其裁量上的公正性,最终使国家工作人员成为某个行贿者或者某部分行贿者的奴仆。”[31]在本文看来,上述批判未必妥当。
  第一,不可收买性说的提出并不是基于一般国民感情,而是基于宪法的规定。宪法第6条规定:我国“实行各尽所能、按劳分配的原则”,“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。第27条还规定:“一切国家机关和国家工作人员必须……接受人民的监督,努力为人民服务”。据此,国家工作人员不得以职务行为获得不正当报酬,或者说,国家工作人员基于职务为人民服务时,只能就其职务行为在本机关、本单位领取正当报酬,而不得从相对方获取不正当报酬。此外,公务员法第13条规定公务员有“获得工资报酬,享受福利、保险待遇”的权利,第53条禁止公务员“利用职务之便为自己或者他人谋取私利”。这些规定意味着公务员不得通过职务行为从相对方获得不正当报酬。
  第二,职务行为的不可收买性本身就是值得刑法保护的重要法益。诚然,在许多情况下,国家工作人员会因为索取、收受贿赂而实施不公正的职务行为。但是,即使国家工作人员没有实施不公正的职务行为或者实施了完全适法、公正的行为,也不得利用职务取得不正当报酬。这正是职务行为不可收买性的意义所在。所以,对职务行为公正性的保护,并不排除对职务行为不可收买性的保护。退一步说,即使保护职务行为的不可收买性是为了进一步保护职务行为的公正性,也必须将不可收买性作为独立的保护法益。
  第三,倘若要追问“为什么职务行为不可收买,为什么公务员不可以以权换利,将财物作为公务的对价”,虽然一种回答可能是“职务行为可以收买的话,会影响职务行为的公正性”,但也可以回答说,公务员的职责原本是努力为人民服务,其职务行为已经获得了正当报酬,故不得再利用职务行为获得不正当报酬。事实上,在一种法益本身已经值得刑法保护的前提下,再追问保护这种法益的目的是什么,也未必合适。例如,当人们说故意杀人罪的保护法益是人的生命时,我们不会追问“保护生命是为了保护什么”,因为生命本身就是值得保护的重大法益。
  第四,不可收买性表达的是受贿罪的最基本法益,亦即只要侵害了职务行为的不可收买性,就具备受贿罪的本质。首先,依照刑法第383条、第385条的规定,索取或者收受他人财物“数额较大或者有其他较重情节的”,才成立受贿罪。所以,一方面,如果仅仅侵害或者威胁了职务行为的公正性,但没有侵害职务行为的不可收买性的,就不可能构成普通受贿,而只能成立滥用职权罪或者玩忽职守罪。另一方面,如果国家工作人员客观上根本没有收受财物,主观上没有收受财物的故意,则无论如何也不可能以“有其他较重情节”为根据认定成立受贿罪。换言之,“有其他较重情节”是以国

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【注释】
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