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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

信息网络传播权框架下深层链接的法律性质探究

【法宝引证码】CLI.A.1231245 

  • 期刊名称: 《环球法律评论》
  • 期刊年份: 2017
  • 摘要: 在信息网络传播权框架下,涉及网络深层链接的侵权行为判定在我国是个长期没有合理答案的法律难题,带来了广泛的司法困惑和两难选择,相应理论分析也多有不足之处。根据其技术基础和行为后果,可把网络链接分为指示链接和提供链接两类。“指示链接”仅向公众提供作品的网络地址信息,可在网络用户点击后指引用户跳转至被链网站获得作品。“提供链接”除可能提供作品网络地址信息外,还能够使网络用户可以在设链网站获得作品,从而构成作品提供行为并可能直接侵犯信息网络传播权。细分网络链接行为并界定其各自的法律性质和法律责任,可望有助于解决涉及网络深层链接之侵权行为判定的法律难题,相应的信息网络传播权法律适用困境亦可得到一定突破。
  • 英文摘要: Under the framework of the right of communication over information networks, how to judge infringements in cases involving deep links remains a legal conundrum in the judicial practice in China, which has led to judicial dilemmas in the past decade. Meanwhile, numerous deficiencies also exist in the corresponding theoretic analyses. According to their technical basis and effect, hyperlinks can be divided into “referring links” and “making available links”. While the “referring links” only provide the public with the URL information of the relevant works, which may lead members of the public to visit the linked websites and access the works on these websites, the “making available links” can additionally make the relevant works available to the public on the linking website where members of the public may access the works at a time or in a place individually chosen by them. Correspondingly, acts of making available linking can be acts of making available to the public, which may further constitute direct infringement upon the right of communication over information networks. Classification of hyperlinks and determination of their legal nature and corresponding legal liabilities may help provide a possible solution to the legal conundrum and consequently to current judicial dilemmas faced by the enforcement of the right of communication over information networks in China.
  • 作者: 刘银良
  • 作者单位: 北京大学法学院院聘{教授}
  • 分类: 著作权法
  • 中文关键词: 信息网络传播权 深层链接 加框链接 内链接 提供链接
  • 期号: 6
  • 页码: 84

  一 一个长期未解的法律难题
  近年来我国信息网络传播权侵权判定标准之争主要集中在涉及网络深层链接或内容聚合平台的法律纠纷中,争议的主要问题虽然在表面上看起来是应该适用何种侵权判定标准界定网络深层链接或内容聚合行为是否侵犯信息网络传播权,但实质问题则是如何界定网络深层链接或内容聚合行为的法律性质。多样化的观点针锋相对,理论与实践中的冲突无可协调。[1]该问题在我国网络著作权法学界和司法界已经存在十余年,似乎不再是一个著作权法律问题,而演化成为一个“世界观”难题。研究者的文章从初论到“再论”和“三论”,进而再论,[2]法院的判决也呈现左右摇摆的局面,但无论如何界定,都会有激烈的批评声音。涉及网络深层链接的理论冲突和司法实践中的矛盾或平行或交叉地向前延伸,互联网空间和互联网产业的矛盾也依然存在。著作权法学界和司法界似乎到了山穷水尽的地步,一些未必有法理基础和法律基础的理论被提出。然而互联网产业实践中的巨大利益冲突毕竟绕不过,这提示我国著作权法学界和司法界仍不得不面临激烈的互联网利益冲突。那么该如何客观理解和界定网络深层链接行为的法律性质?该问题不解决,我国网络著作权的司法困境就难以突破,再缤纷的理论呈现亦属无用之举。
  网络链接是互联网的基础,其功能在于促进互联网互通互联,其实现路径在于提供“统一资源定位地址”(URL)。网络链接的一般技术过程是,网络用户点击设链网站设置的链接,遂向被链网站服务器发出请求,该服务器随即向网络用户终端(计算机或移动设备)发送相关作品信息等,使网络用户能够在其终端浏览作品。网络链接和其他互联网技术共同促进了网络用户、设链网站和被链网站之间的交互性联系,推动了第一代互联网到第二代、第三代的发展。无数网站交织在一起,就组成遍布世界的互联网,维护着网络空间运行。没有网络链接就没有互联网,就没有互联网空间和互联网社会。“互联网的本质就是链接”。[3]
  关于网络链接的结构与功能,北京知识产权法院曾有代表性论述:“包括深层链接在内的超链接是互联网的基本元素。超链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系,这个目标可以是另一个网页,也可以是相同网页上的不同位置,还可以是一个图片,一个电子邮件地址,一个文件,甚至是一个应用程序。万维网是由无数个网络站点和网页通过超链接连接而成的集合,万维网的作用就是通过超链接从互联网海量数据中将用户需要的文件数据发送并展示给用户,同时为将超文本融入其中,用统一资源识别来标明这些资源的地址。超链接最终使万维网形成了一个网络,可以说,没有超链接就没有网络。”[4]
  网络链接技术和应用虽然有多样化的发展,但关于网络链接的概念却并无国际条约文本予以界定。网络链接的基础概念是“超文本链接”或简称“超链接(hyperlink)”,其涵义广泛,包括几乎所有网络链接。直接指向被链网站首页的是浅层链接(surface link),指向被链网站次级网页的是深层链接(deep link),它们一般在网络用户点击后跳转至被链网站,可被称为“普通链接”。[5]结合加框技术等,又有加框链接(framing link)、内链接(inline linking)或埋设链接(embodied link)等深层链接,它们在用户点击后不发生跳转而直接在设链网站展示作品,在埋设链接情形下甚至无需用户点击就可在设链网站展示作品。[6]为方便论述,本文把用户点击后不发生跳转的加框链接或内链接以及无需点击的埋设链接等深层链接称为“特殊深层链接”,以区别于发生跳转的链向被链网站首页的浅层链接和链向被链网站次级网页的普通深层链接。易言之,根据网络用户点击网络链接后是否被引导跳转至被链网站,可把网络链接分为发生跳转的普通链接和不发生跳转的特殊深层链接两类。由于加框链接或内链接等特殊深层链接在技术上并无本质区别,本文以下将主要使用“加框链接”来代表特殊深层链接。[7]
  研究者一般认可,普通链接具有信息定位功能,属于信息网络服务范畴,功能在于帮助网络用户在具有海量信息的互联网空间及时、准确地获得目标信息,普通链接行为本身因而不构成《世界知识产权组织版权条约》(WCT)规定的向公众提供作品的行为或我国《著作权法》规定的信息网络传播行为。美国《数字千年版权法》(DMCA)对作为信息定位工具的网络搜索和链接设置了间接侵权责任及例外。信息定位工具包括名录、索引、引用、提示或超文本链接,其功能在于为网络用户获得在线信息定位提供指引或链接。[8]
  我国《信息网络传播权保护条例》(2013年修订)23条也为网络服务提供者(ISP)的网络搜索和链接服务规定了共同侵权责任及例外,尽管它也带来较大争议。[9]
  然而对于不发生跳转的特殊深层链接行为的法律性质界定,研究者(包括法官)具有根本的意见分歧,并且对该问题的争议又与是否赞成信息网络传播权侵权行为判定的服务器标准相联系。服务器标准的支持者一般认为,无论浅层链接还是深层链接都属于网络空间定位工具。加框链接等深层链接虽然链向第三方网站服务器上的作品或录音制品等客体,但该行为仍然属于信息网络服务行为而非信息网络传播行为,仅可能构成间接侵权,不可能构成直接侵权。[10]有观点认为无论《世界知识产权组织版权条约》(1996年缔结)等国际条约还是我国《著作权法》第一次修订案(2001年通过)或《信息网络传播权保护条例》(2003年通过)及相关司法解释,其中使用的网络链接概念可能意指互联网早期使用的具有明显跳转过程的链接而非不发生跳转的特殊深层链接,但有研究者(法官)不予认可,其列举的理由包括深层链接“没有提供新的作品形式,只是提供了获取作品的链接方式,不会再次使公众获得该作品”,并非我国《著作权法》规定的信息网络传播行为或向公众提供作品的行为。[11]也有研究者基本持相反观点,认为加框链接等深层链接可能构成作品提供行为或对作品传播带来实质替代后果,设链行为人需由此承担直接侵权责任。[12]双方观点冲突明显,并且理论的冲突和司法的困境业已干扰互联网版权产业的正当发展,对于内容聚合平台而言尤为如此,如有业界研究人员认为聚合类软件对网络内容产业的危害不言而喻。[13]
  综上,关于网络深层链接的法律性质界定一直是我国网络著作权法学界和司法界的难题,而本文将探究如何解决该问题。本文将主要在《世界知识产权组织版权条约》和我国《著作权法》分别规定的向公众提供权和信息网络传播权框架下,探讨网络深层链接行为的法律性质及其法律责任界定。由于内容(新闻或视频等)聚合行为主要是网络深层链接技术的应用,展示的也主要是作品、表演或录音录像制品等,其法律性质及其所可能
  涉及的法律责任也基本与网络深层链接行为相同,所以本文将主要论述网络深层链接的法律性质及其法律规制。[14]本文以下将首先结合此前10年间我国涉及网络深层链接的代表性案例考察相关司法困惑及理论缺陷,继而分析如何通过细分网络链接行为并分别界定其法律性质和法律责任等方式,探究关于该法律难题的解答。
  二 涉及网络深层链接的立法和司法案例评析
  在直接借鉴《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)基础上,我国《著作权法》第一次修正案(2001)分别赋予作者、表演者和录音录像制作者针对其作品、表演和录音录像制品在互联网空间传播的信息网络传播权。
  《著作权法》10条第1款第(十二)项规定,“信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”[15]这是著作权法关于作者享有的信息网络传播权的主要法律规定,但并未涉及网络链接的法律性质。
  《信息网络传播权保护条例》23条规定,网络服务提供者在接到权利人通知后依照本条例规定断开与侵权作品等链接的,不承担赔偿责任,但是如果它明知或应知所链接的作品等侵权则应承担共同侵权责任。一般认为这规定了涉及网络服务提供者赔偿责任豁免的“安全港规则”,而它涉及的网络搜索与链接服务也基本属全网搜索与自动链接行为,与专门设置特殊深层链接的设链行为关联性不强,本条款也较少适用于解决与网络深层链接相关的法律纠纷。研究者所称《信息网络传播权保护条例》23条的“用语清楚地表明”提供链接并非网络传播行为、“不可能构成‘直接侵权’”的判断也仅适用于普通链接行为,而难以适用于特殊深层链接。[16]
  2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款规定,“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的”,法院应当认定其实施了作品等提供行为。从该司法解释条款的文本看,虽然它规定了可被法院认定实施了作品等提供行为或信息网络传播行为的重要类型,其中包括把作品等客体提供于服务器中,但它却并未排除可能属于信息网络传播行为的其他情形,从中并不能够推出“只有”将作品等上传至网络服务器等“才能”构成信息网络传播行为。这既说明服务器标准并非该司法解释所唯一支持的侵权界定标准,也说明该司法解释条款并未排除网络深层链接行为亦属作品提供行为的可能性。
  由此可见,我国《著作权法》及相关行政法规和司法解释皆未明确规定特殊深层链接行为的法律性质及其可能的法律责任,其解释仍需回归至《世界知识产权组织版权条约》和我国《著作权法》的具体规定,其中尤以《世界知识产权组织版权条约》8条和《著作权法》第10条第1款第(十二)项的规定为重要。然而由于不同法院或法官对这些条款规定理解的差异,甚至法官对该问题并无确切理解,导致不同法院甚至同一法院在相关案件中就网络深层链接行为的法律性质得出差别化界定,相关司法困境和乱象也由此而生。为便于比较,以下主要评析此前十几年间由北京市法院审理的三个代表性案例,由于其二审主审法官相同,所以可以基本略去案件终审中法官个体之间的差异,从而有利于集中分析其中的关键法律问题及认识分歧。
  2004年的“正东唱片公司诉世纪悦博公司案”(以下或称“正东唱片公司案”)应该是我国涉及网络深层链接是否侵犯信息网络传播权的第一个较有影响的案例。在本案中,被告作为音乐平台网站设置的网络链接链向存储于第三方网站的盗版歌曲,网络用户可在其网站下载存储于第三方网站的歌曲。北京市一中院认为,需要根据被告的链接方式、主观过错、链接行为的客观后果等因素以及权利义务相一致原则,确定其网络链接行为是否侵权。被告直接参与了信息的收集、选择、编排等加工处理,并通过深层链接链向被链网站,使网络用户可跟随其逐步引导完成作品下载,具有主观过错。设链网站与被链接网站的链接如同前台与后台之间的服务关系。网络用户下载作品的过程都是在设链网站完成,设链网站并未显示被链网站页面等信息。该链接行为的结果是网络用户仅需通过被告网站就可实现下载过程,被链网站仅起到“异站存储或外置存储器”作用。[17]然而在本案二审中,北京市高院认为被告虽然逐层递进引导用户从被链接网站下载涉案歌曲,但被告“不能完全控制被链接网站的资源,一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施,访问要求就会被拒绝”,因此其服务在本质上仍然属链接通道服务,在其服务器上被告没有“复制、向公众传播被链接的录音制品”。但被告设置链接的行为提供了传播渠道,能够便利用户下载侵权录音制品,主观过错明显,客观上参与及帮助了被链网站实施侵权行为,应承担停止侵权和赔偿损失等法律责任。[18]
  可见在本案中北京市一中院并未拘泥于服务器标准,而直接以公众成员能否在被告网站获得作品为标准来考察其行为是否构成直接侵权,从而认定被告通过网络深层链接方式使网络用户可在其网站直接下载涉案作品的行为构成直接侵犯信息网络传播权,应承担直接侵权责任。这正是《著作权法》规定的标准。二审法院虽然表示基本认同一审法院的判决理由,但却认为被告构成帮助侵权,应承担间接侵权责任。两审法院适用的侵
  权界定标准及判决结论大相径庭。综合而言,本文基本认同一审法院的判决理由,其判决符合侵权行为及侵权责任判断的一般逻辑,也考虑到了权利与义务相一致的基本原则,符合著作权法关于信息网络传播权的规定。北京市高级人民法院虽然认为被告实施了深层链接行为,但却认为由于它“不能完全控制”被链网站资源,如被链网站网址一旦变更或采取限制访问措施,则网络用户将难以通过该深层链接获得录音制品,再加上被告没有在其服务器上复制被链录音制品,它因而也没有向公众传播被链录音制品,判决基本体现了服务器标准,即只要行为人未把作品或录音制品等上载于其网站的开放服务器,就不构成侵权。但这些理由却未必成立。
  “新力唱片公司诉世纪悦博案”(以下或称“新力唱片公司案”)与正东唱片公司案的案情和诉讼程序等基本相同,北京市一中院的判决理由和结论也基本相同。[19]但北京市高院的判决理由和结论则与正东唱片案显然不同,这构成了强烈对比。[20]该院认为,被告对第三方网站的内容进行了甄别和接收,为网络用户搭建了内容完整、信息齐全、服务全面的音乐平台,用户在其网站上可直接获得所需歌曲,被链网站上的音乐制品基本处于被告控制之下。其服务“完全起到了直接向用户提供涉案歌曲下载的作用和效果,与把涉案歌曲的档案文件储存在其自身服务器中从事下载没有任何区别”,因此法院认定被告实质上实施的是将被链网站上的信息当成自己的信息向网络用户提供的行为,直接侵害了原告的信息网络传播权。[21]
  与正东唱片公司案判决相比,北京市高院在新力唱片公司案中显然采取了不同的判断路径:在正东唱片公司案中其适用的是服务器标准,而在本案中其采取的似乎是“相同的效果标准”,即被告的网络链接行为起到了直接向网络用户提供歌曲从而使其获得的作用和效果,与其把歌曲文件上载于自己的网络服务器向公众提供“没有任何区别”。可以理解,北京市高院在本案中采取的“相同的效果标准”和下述海淀区法院在适用“实质替代标准”时所称的“实质性替代效果”基本相通,[22]它们考察的都是权利人(或其被许可人)对作品的合法传播是否被实质替代。
  与前述两个案件基本处于数字版权产业起步期相比,2015年“腾讯公司诉易联伟达公司案”(以下或称“腾讯公司案”)则处于数字版权产业的快速扩张期,不仅网络深层链接技术已有较大发展,网络传播作品的正版化也已得到社会公众和产业界的广泛认可和支持,那么法官对于网络深层链接行为法律性质的认识是否亦有实质进步?在本案中,海淀区法院认为在技术快速发展的时代,人们不能将作品“提供”行为仅限于上传到网络服务器一种方式,还必须合理认定其他提供方式,“科学界定聚合平台提供服务的性质”。被告不仅提供了深层定向链接,还进行了选择、编排、整理等工作,如制作节目列表、提供节目简介、设置播放界面和观看模式等,还去除了视频来源的权利管理电子信息及被链网站广告,其行为已超出单纯提供搜索、链接服务的范畴。从传播效果看,被告的行为扩大了作品传播渠道和用户群体等网络传播范围,分流了获得合法授权视频网站的流量和收益,客观上起到了向用户“提供”视频的作用,产生了“实质性替代效果”。[23]
  北京知识产权法院对一审判决所适用的“实质替代标准”不予认可,仍坚持适用服务器标准。[24]本文认为,北京知识产权法院的判断所依赖的事实与逻辑基础有两个根本缺陷,从而使其论证不具说服力。第一,它认为网络链接行为的本质决定了无论是普通链接还是深层链接均不涉及对作品任何数据形式的传输,而仅提供了某作品的网络地址。这显然是先入为主的认定,并不符合网络深层链接的现实,因为加框链接等深层链接行为并非仅提供作品的网络地址,它已经深度参与到作品等客体的网络传播过程(见第三部分)。第二,北京知识产权法院并未认清加框链接等深层链接行为的二元性,其一是它既提供了作品链接信息,其二是它同时也向公众提供了作品从而使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品,北京知识产权法院见其一不见其二,并以其一的存在否认其二的存在,因而忽略了被告的行为事实及其使作品处于可为公众所主动获得状态的后果,造成对被告行为的法律性质及其法律责任的不当认定。如有研究者认为,针对内容聚合平台及深层链接行为,仅强调其网络服务性质就“忽略了设链者控制网页或服务端并以自己名义对外展示作品的一面”,加框链接或内容聚合行为“实际上就是利用自己的网页或客户端程序变相地截取信号,只是名义上依旧号称是‘链接’。链接实际上只是整个技术方案中的一小部分而已”。[25]
  此外,在2013年的“张某某侵犯著作权案”中,上海市普陀区法院认为,被告网站服务器上虽然并未存有涉案影视作品拷贝,但被告通过其网站管理后台链接至盗版网站获得盗版作品文件的索引地址,供网络用户在其个人选定的时间和地点观看被链作品,实施了涉案作品在互联网上的传播,被告的行为符合信息网络传播行为的实质要件,属信息网络传播行为,构成侵犯著作权罪。[26]本案也显然突破了服务器标准,而回归至《著作权法》和《刑法》具体规定来界定被告的行为。本案曾被最高人民法院评选为“2014中国法院十大创新性知识产权案件之一”,可见其判决理由和结论亦受到最高人民法院肯定。
  在其他国家或区域组织也有涉及网络深层链接是否直接侵犯向公众传播权或提供权的判决,欧盟法院审理的斯文森(Nils Svensson)案就是其中较为知名的案例。与《世界知识产权组织版权条约》8条相一致,《欧盟信息社会版权指令》第3(1)条为作者规定了广泛的向公众传播权,其中包括向公众提供权。[27]在斯文森案中,原告是记者,其作品已在某报纸及报纸网站合法发表,被告网站设置的链接指向报纸网站刊登的原告作品,并且在网络用户点击链接后不跳转至被链网站,从而使网络用户认为他是在被告网站获得作品,因此本案涉及的主要法律问题也是加框链接是否直接侵犯了向公众传播权或提供权。[28]欧盟法院认为,根据《版权指令》第3(1)条规定,只要是向公众提供作品从而使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品,就构成“向公众传播”,而“向公众传播”包括“传播作品”和“向公众传播作品”两要素。对于“传播作品”需要在宽泛意义上进行解释,目的是保证与《版权指令》要维护高水平版权保护的目标相一致。据此逻辑,提供链向受保护作品的可点击链接,“一定需要被认定为‘提供’”了作品,并因而构成作品传播行为。被告网站设置链接指向报纸网站上的受保护作品,从而让其网站用户可以直接获得这些作品,就构成向公众提供或传播作品。[29]然而欧盟法院由于坚持适用“新公众标准”而最终认为被告网站没有侵犯向公众传播权或提供权。[30]
  针对斯文森案涉及的核心法律问题,知名版权法专家、世界知识产权组织前助理总干事米哈依·菲彻尔(Mihály J. Ficsor)认为,虽然欧盟法院最终因适用“新公众”标准而认为本案被告没有实施向公众传播作品的行为,但它却明确了根据《版权指令》第3(1)条规定,只要行为人向公众提供了作品从而使公众成员可以获得作品,就构成向公众传播作品,而提供指向受保护作品的网络链接“必需”被认定为提供了作品,从而构成作品传播行为。这意味着,欧盟法院判定被告设置网络链接的行为属于作品提供行为,只不过因为它仍坚持“新公众”标准而认定被告不构成直接侵权。[31]意大利埃姆努埃拉·阿雷佐(Emanuela Arezzo)教授也认为斯文森案判决具有逻辑上的矛盾,表面上看欧盟法院的判决不认为深层链接行为侵犯了向公众传播权或提供权,但深究其论述却发现正相反,即深层链接行为构成向公众传播或提供作品。[32]
  以上主要评析了涉及网络深层链接行为的几个代表性案例,旨在呈现我国信息网络传播权司法实践中的争议焦点,当然也说明在欧盟及其成员国也有类似的法律适用冲突。
  我国信息网络传播权的法律文本自2001年实施以来,虽然历经十几年,但关于如何界定网络深层链接行为的法律性质仍有不同认识,且矛盾与冲突并未随时间而趋缓和,互联网版权产业的正当发展也受到影响。无论如何,要厘清深层链接行为的法律性质及其法律责任问题,仍需回归至《世界知识产权组织版权条约》和我国《著作权法》的具体规定。
  三 理论谬误辨析
  网络链接是互联网的重要技术基础,涉及网络深层链接的案件判决也理所当然地引起研究者、法官、产业界和公众的广泛关注和讨论。然而伴随有关司法案件的判决,也有一些研究者(包括法官)给出了未必有法律基础的评价与指导,本部分将对一些观点及其论证予以辨析。
  (一)内容控制与传播之可能性
  如以上正东唱片公司案、新力唱片公司案和腾讯公司案判决所显示,内容控制与传播的关系是不少法院在审理涉及网络深层链接案件时重点考虑的方面,具体问题包括:设链网站如果无法控制被链网站上存储的作品或录音制品等资源,它是否就不可能传播作品,从而不可能构成作品提供行为或信息网络传播行为?如果被链网站删除了存储于其上的作品等资源从而使设链行为不再能够传播作品,是否能够说明仅被链网站能够实施作品提供或信息网络传播行为,而设链网站没有或不能实施信息网络传播行为?该问题持续存在于上述案例,说明从2004年到2016年的十多年间,有些法院在这个问题上都没有清晰认识。
  例如,关于正东唱片公司案判决,有研究者认为,北京市一中院认定被告网站实施了录音制品提供行为“经不起推敲”,因为“寻根溯源,只有将歌曲文件‘上传’或以其他方式置于服务器中的网站才使公众有了获得作品的‘可能性’。而对第三方网站中歌曲文件设置链接的网站只能‘帮助’公众发现和实现这种获得作品的‘可能性’。如果被链接的网站删除了歌曲文件,或是关闭了网络服务器,那么设置链接的网站即使保持原有的链接,也无法使得公众通过点击这些链接来获得歌曲文件。相反,即使设置链接的网站移除了原有的链接,公众也依然可以通过直接登录原先被链接的网站而获得歌曲文件。显然,决定公众获得歌曲文件‘可能性’的只能是被链接的网站,而不是设置链接的网站”。[33]该研究者的论述或许借鉴了澳大利亚高等法院在Cooper案中的部分论述,即如果被链网站关闭了服务器,则即使设链网站保持原有链接,网络用户也无法获得相关客体。[34]
  该观点可能至少存在三方面的问题。
  第一,无论追根求源到我国《著作权法》或相关司法解释的规定,还是到《世界知识产权组织版权条约》或《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的相关条款,似乎都难以得出“只有”将作品或录音制品上传或以其他方式置于某网站服务器中才使公众有在此网站获得作品之可能性。如上所述(见第二部分),并未有国际条约或《著作权法》条款支持服务器标准是界定向公众提供作品或信息网络传播行为之唯一判断标准。研究者混淆了作品的复制和传播,把传播者拥有作品复制件当作他在互联网环境下实施作品传播行为的前提条件。互联网环境下的作品传播固然需要依赖作品数字复制件的存在,但无论《世界知识产权组织版权条约》还是我国《著作权法》都没有要求传播者本人需要拥有作品复制件才可实施作品传播行为,在互联网技术支持下,作品的传播者完全可以利用他人网站上存储的复制件实施作品传播行为,恰如加框链接等特殊深层链接的设链者所实施的那样。正因为如此,北京市一中院在正东唱片公司案中认为,设链网站与被链接网站如同前台与后台之间的服务关系,而被链网站仅起到“异站存储或外置存储器”作用。[35]在新力唱片公司案中,北京市高院也认为,被告虽然没有在其服务器上复制被链歌曲,但其服务完全起到了直接向用户提供涉案歌曲的作用和效果,与把涉案歌曲储存在其自身服务器中“没有任何区别”。[36]即使服务器标准的支持者也认为,“如果某一网站可以通过技术手段截取其他网站载有作品的信号,并向公众以网络数据的形式转播这些信号,那么该网站就实施了著作权法意义上的传播行为”。[37]
  第二,与此相关,即使加框链接等深层链接设链者不能控制被链网站上的作品或录音制品,他仍然可以面向公众实施作品等提供行为或信息网络传播行为。即使该研究者自己也承认,“表面上看,对歌曲设链与‘上传’歌曲一样,都将导致该歌曲能够被公众所获得”。[38]
  第三,如本文以上对北京知识产权法院的腾讯公司案判决所做的评述,在被链网站删除了被链作品(或录音制品)或关闭了网络服务器的前提下,设链网站不再能够实施作品提供或传播行为的事实,并不能够否认在被链网站存在作品的前提下设链网站能够传播作品的事实。研究者或法院既不能以某命题的否命题来否证某命题,也不能以未来行为之不能否证既发行为之违法性。未来侵权可能性不存在并不能够否定在先的侵权行为,
  亦不能免除其侵权责任。例如,如果未经著作权人许可播放其视听作品的某盗版网站改变了网址或者新设置了技术保护措施,使网络用户不再能够随意访问其网站下载或观看视听作品,是否能够否证其在先的侵权行为?答案显然是否定的。这也说明,为该研究者所反复引用的澳大利亚高等法院在Cooper案中的论证亦有逻辑缺陷。[39]由此来看,从该研究者的论述中并不能够推出决定公众具有获得作品可能性的“只能”是被链网站,而排除设链网站的可能性,其认为只有自身拥有作品复制件的网站才可实施面向公众的作品提供行为,这与21世纪的互联网现实显然不符。因此无论是北京市高院在正东唱片公司案中的判决或北京知识产权法院在腾讯公司案中的判决,还是该研究者的论述,其列举的理由及结论即设链网站不能独立于被链网站实施作品传播因而其深层链接不构成作品传播行为并不成立。概言之,被告“不能完全控制”被链网站资源的事实,并不能够否认它作为设链网站能够向网络用户提供作品的可能性。由此观之,反倒是北京市一中院在正东唱片公司案中、北京市一中院和北京市高院在新力唱片公司案中、海淀区法院在腾讯公司案中以及普陀区法院在“张某某侵犯著作权案”中,能够突破“控制与传播”的思维,认定被告的行为构成信息网络传播行为,从而直接侵犯了权利人的信息网络传播权。
  (二)特殊深层链接是否仅提供关于被链网页或作品等网址信息的指令文本
  国内对特殊深层链接本质的认识存在较大分歧。有研究者认为,无论浅层链接还是深层链接,设链网站提供的都是关于被链网页或作品网址信息的指令文本。[40]北京知识产权法院在腾讯公司案中也陈述了该理由。[41]有研究者认为该理解忽略了网络链接的技术细节,将用户依据设链者指引访问被链接作品的行为简化为单纯获取互联网地址信息的行为,忽略了网络用户与设链网站之间的互动,“将用户端电脑屏幕上发生的所有事情都归结为用户的自主行为,而与设链者无关”,“有意无意地忽略了加框链接与普通链接的重要差异”。[42]在网络深层链接中,设链网站除可以引导用户访问被链网站外,还可能为网络用户提供转码或格式化服务,也可能提供推荐作品、弹出广告或提供支付平台等服务。[43]也有研究者认为,人们需要认清网络深层链接行为的本质,“链接服务商通过在自己的网站上播放作品,已然成为事实上的作品传播者,其服务性质已经从技术服务转变为内容服务,与信息网络传播、广播、放映等传播方式在实施效果上没有本质差异”。[44]
  针对一些研究者和法院仍把网络深层链接视为简单的链接文本设置的问题,具有版权行政执法经验的研究者(官员)评价认为:“部分学者一直误以为设链网站不提供作品信号的传输,只是增加了链接而已。事实上,远远没有如此简单,从提供作品的目录、设定作品的链接、盗链、调用他人服务器作品内容、获得模拟普通用户访问作品地址、过滤广告插件播放等行为来看,设链网站与被链网站之间有大量的信号沟通……最终设链网站以深度链接、盗链的形式,将被链网站的作品信息向设链网站域名控制下的公众提供作品,并以交互式使用方式传播作品,使访问设链网站域名的特定公众在其控制的终端设备内存内在线浏览、观看作品。”[45]
  这意味着,加框链接等深层链接的设链网站远非单纯的互联网位置信息提供者,它还可以是深度参与网络链接过程以及作品提供过程并由此获得商业利益的行为人,它不仅可实质参与网络用户和被链网站之间的信息交互传播过程,也可实质促进和干预网络用户获得作品的行为(见第四部分)。在相关技术和商业模式早已成熟的情形下,研究者或法院如果仍继续坚持认为设链网站仅是网页位置信息的单纯提供者,就脱离了互联网现实,相关的理论阐释或司法裁决亦难有正当性。
  (三)深层链接行为判断中

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【注释】
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