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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

指导性案例的法律续造及其限制

【法宝引证码】CLI.A.1233202 

  • 期刊名称: 《政治与法律》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 指导性案例的创制活动是一个典型的法律续造过程,知识产权法所采用的概括式立法技术为其适用带来了大量有待解决的疑难问题。法院针对知识财产利益进行的法律续造活动一直备受学界质疑。通过对我国的知识产权指导性案例进行分析可以发现,尽管最高人民法院对知识产权指导性案例的功能定位并不清晰,但创设知识产权司法规则的案例所占比例呈现上升趋势。在法律续造的适格主体方面,中级人民法院以及审级更高的法院的法官成为事实上的法律续造主体。在司法理念的选择方面,不加区分地推行司法能动之理念不具有合理性。在业已形成的多元多级法律续造主体短期内难以实现单一化、统一化的情况下,通过不断完善法官在知识产权案件中运用法律续造进行审判的技巧,同时辅之以最高人民法院指导性案例的规制和指引,统一法律评价,不失为弥补知识产权实定法不足的一个可行方案。
  • 英文摘要: The creation of instructive cases is a typical process of legal renewal. The generalized legislative technology adopted by the intellectual property law has brought a lot of difficulties to its application. The legal renewal of the court on intellectual property interest has been questioned by the academia. It may be found that, although the Supreme Court's not clear in the function of intellectual property instructive cases, there is an upward trend of to create judicial rules on intellectual property through instrctive cases. In terms of suitable subjects of legal renewal, judges of the people's intermediate courts and above have actually become the subject of legal renewal. In terms of the judicial idea chosen, it’s unreasonable to carry out the idea of judicial activism without distinction. Actually, under the situation that it's hard to simplify and unify the the existing divesified and multi-level subjects of legal renewal in a short time, it is a good and workable plan for making up the weakness of substantive IPR laws to gradually improve judges' skills in using legal renewal in trial of IPR cases and unify leal judgments with the help of the regulation and guidance of the supreme court's instructive ceses.
  • 副标题: 以知识产权指导性案例为视角
  • 英文副标题: From the Perspective of Instructive Cases on IPR
  • 作者: 安雪梅
  • 作者单位: 广东金融学院法学院
  • 中文关键词: 知识产权 指导性案例 法律续造
  • 英文关键词: Intellectual Property Rights; Instructive Case; Legal Renewal; Limitation
  • 文献标识码: A
  • 文章编码: 1005-9512-(2018)01-0102-14
  • 期号: 1
  • 页码: 102

  
  伴随着我国首家知识产权案例指导研究基地于2015年4月24日在北京知识产权法院挂牌成立,知识产权领域中的案例指导制度再次成为新一轮司法改革中提升司法公信力的试验田。一个基本的事实是,在知识产权指导性案例的创制过程中,不可避免地会遭遇法律的“盲区”。相对于一般的民事行政或刑事案例,知识产权指导性案例有着自己的特殊性。其特殊性不仅体现于知识产权法所采用的高度概括式立法为其法律适用带来了大量待解疑难,还体现在各级法院对于知识财产收益进行的法律续造活动颇受学者质疑。[1]同时,急剧变化的现代科技手段加剧凸显了我国知识产权法律规范的立法缺陷,使得弥补制定法立法之缺陷和填补法律漏洞的客观需要,与知识产权法定主义原则之间形成了客观上的紧张关系。那么,创制知识产权指导性案例究竟应当遵循何种原则方能实现二者间的和谐共处?这成为有效发挥知识产权指导性案例作用需要思考的首要问题。
  一、知识产权先例性案例和指导性案例的类型分析
  我国案例制度的雏形缘起于上个世纪80年代初期,最初仅有刑事方面的案例。自1985年1月始,《最高人民法院公报》(以下简称:《公报》)、《人民法院案例选》以及《中国审判案例要览》等登载了一系列案例。除此之外,最高人民法院、各地方人民法院还采取过内部文件、新闻发布、十大典型案例等多种方式公布过一些案件。尽管如此,在《公报》上刊登案例却是最高人民法院发布案例最为规范、最为系统也最为稳定的形式。《公报》案例在编选机构、遴选程序、案例选择及案例内容等方面独具权威性,这些案件均是经最高人民法院认可的适用法律和司法解释的典型案例,具有先例作用。这些案例可称为先例性案例。
  2010年11月起,为贯彻落实《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》精神,最高人民法院、最高人民检察院相继出台了数份规范性文件,就指导性案例的产生主体、审批流程及行文结构等做出了相对细致的规定,先后发布了16批指导性案例。[2]至此,可称为指导性案例的知识产权案件包括两个部分。一部分是最高人民法院以《公报》形式自1985年1月起至2012年12期止公布的知识产权案例(共计148个),这些案例对下级人民法院审判类似案件具有参考性价值。另一部分是最高人民法院根据《规定》自2012年起在《人民法院报》上发布的16批87件指导性案例(含20个知识产权指导性案例),地方各级人民法院在司法审判中应当参照指导性案例。
  表1 最高人民法院公报案例种类分析(2001年-2012年)[3]
  《公报》案例都是最高人民法院从众多实际案件中精心遴选出来的,蕴含了深刻的普遍意义。编写人员对此的认知是:“它具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点,是最高人民法院指导地方各级法院审判工作的重要的工具,也是海内外人士研究中国法律的珍贵资料。”[4]《公报》案例在保障裁判的统一,规范法官自由裁量,确保法律的准确适用方面发挥了积极的作用。[5]
  从《公报》选编的案例看,伴随着我国知识产权法律制度的全面确立,最高人民法院给予了知识产权案件一定的关注。《公报》发行27年来,共发布知识产权案例148件。其中,知识产权法全面修改后发布案例84件,知识产权案件数占总案例总数的15%左右。从知识产权权益角度看,这些案件仍以传统的著作权(17件)、专利权(14件)和商标权(25件)为主,所涉纠纷多为知识产权权属纠纷、侵权纠纷及反不正当竞争纠纷(14件),知识产权行政案件和刑事案件较为鲜见(仅7件)。当然,其中也不乏一些知识产权类的新型案件,如植物新品种、信息网络出版权纠纷等。
  《规定》出台后,最高人民法院对“指导性案例”的称谓有了明确的定义,它特指“裁判已经发生法律效力并符合特定条件的案件”。[6]这些条件既是民事、行政、刑事指导性案例的遴选条件,也是普通案件上升为指导性案例需达到的标准。根据《规定》所列举的条件,社会关注度高、适用法律困难、具备典型性、复杂疑难等具备指导作用的案件是指导性案例的基本要求。
  最高人民法院自2012年至2017年共发布16批87个指导性案例,内容涉及民事、行政和刑事(含国家赔偿)。其中,知识产权指导性案例达20个,占比22.9%。这一数据较之前《公报》中所披露的知识产权案例占比略高。为了便于分析,笔者以被侵犯的知识产权种类为标准,将最高人民法院在87个指导性案例分类如下(参见表1)。
  表1 最高人民法院指导性案例类型(2012年至2017年)
  总数为20件的知识产权指导性案例反映了国家层面对知识产权保护的重视程度明显提高,显示出国家通过司法切实加强知识产权保护的努力。另外,专利(5件)、商标(4件)和著作权(4件)指导性案例在数量上大致相当(也有可能是最高人民法院有意为之)。这一现象与《公报》所表现出来的情况相似,表明了包括专利、商标和著作权等在内的传统知识产权仍是纠纷频发的权益类型。同时,传统知识产权与不正当竞争行为出现在一个案件的诉求之中,而单纯的反不正当竞争案件数量(5件)有所下降。这一方面反映了反不正当竞争法的兜底保护作用,另一方面也反映了反不正当竞争法的高度抽象性和滞后性。一些新型的案件开始出现(如反垄断、技术措施的界定、软件著作权等)。此外,还有一个司法倾向值得研究,即在第16批知识产权指导性案例中,第84号指导案例开创性地使用了技术调查官,显示出专利案件的审判逐步走向精细化和专业化。
  二、知识产权指导性案例的功能定位
  知识产权案例指导制度的关键在于指导性案例的确定,这涉及法院的审级、裁判的形式及案例的遴选机制等方方面面的问题。《规定》虽然列明了指导性案例的遴选条件和发现机制,但只有寥寥数字,并未清晰地勾勒出案例指导制度的全貌。
  抛开知识产权指导性案例需要具备的形式要求,而仅就其应当具备的实质要件而言,相关规范规定得相对抽象,案例的遴选机制也语焉不详。如果仅就《规定》和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称:《实施细则》)所明确指向的指导性案例之定义而言,指导性案例的数量将会十分庞大。[7]然而,事实上,最高人民法院每年发布的指导性案例数目是非常有限的,有些时候甚至是个位数。那么,究竟是什么因素在指导性案例的遴选中发挥了关键作用呢?换言之,究竟什么样的案件可以上升为指导性案例并被赋予指导下级人民法院审判类似案件的“光环”呢?这涉及知识产权指导性案例的功能定位。
  最高人民法院和最高人民检察院均将指导性案例的功能定位为“指导”,这一定位可以视为我国司法领域向真正的判例制度迈出的实质性一步。在判例法国家,判例是制定法的有益补充。严格说来,普通法系国家的判例并不是指对某一案件的整个判决,而是指判决中所包含的、能作为先例的某种法律原则或法律规则。不过,先例判决中所包含的法律原则或法律规则并不会像制定法的条文那样明确、清晰,需要其后的法院不断总结和概括,这就要求法官必须掌握能区分先例的比较复杂的司法技术。[8]在大陆法系国家,判例不被视为正式的法源,而法院“尽管没有正式的遵循先例原理,但仍像其他国家的法院一样,具有一种遵循先例的强烈倾向,特别是对高级法院的判决”。[9]其表现为法官似乎始终在运用演绎推理,从而使得判例中的规则更像是对制定法条文的解释。
  我国理论界对指导性案例的认识接近于大陆法系学者对判例的认知。这固然与我国继受大陆法系的传统有关,同时也或多或少反映了实践的要求。那么,实践中,最高人民法院发布的16批次指导性案例又能给人们带来哪些启示呢?
  为便于抛开具体案件纠纷的表象,去探寻蕴含在不同类别案件中的普遍规律,笔者对表1中列出的20件知识产权指导性案例展开定性分析。考虑到要与《规定》所列明的指导性案例的遴选条件相衔接,同时为了更加准确把握指导性案例的功能定位,笔者将这些案件划分为5种类型:社会关注的案件;法律规定比较原则的案件;具有典型性的案件;疑难复杂或者新类型的案件;其他具有指导作用的案例(见表2)。
  表2 最高人民法院知识产权指导性案例案件分类(2012年至2017年)[10]
  在表2中,A代表社会广泛关注的案件,B代表法律规定比较原则的案件,C代表具有典型性的案件,D代表疑难复杂或者新类型的案件,E代表其他具有指导作用的案例。同一案件可归类于两种类型的,则按案件事实及法律问题所显示出的更强倾向排列。考虑到上述分类标准本身并不周延,一个案件可能同时划入两个或两个以上的类别,鉴于统计的便利,只统计其排位靠前的分类。案件名称后括号中的数字表明该指导性案例序列号。
  需要指出的是,最高人民法院在《规定》和《实施细则》中列举规定的有关筛选指导性案例的条件并不存在非此即彼的明显界限。易言之,一件广受社会关注的案件可能是具有典型性的案件,也可能是疑难复杂案件。这是因为社会广泛关注的标准侧重于社会效果,而典型性案件侧重于案件所涉及的法律问题,疑难复杂案件有可能既基于事实复杂,又源于法律适用的复杂性,而“其他具有指导作用的案件”更像一个兜底条件,功能指向较为模糊。因此,在分析中,笔者尽量按照指导性案例裁判要旨中所涉及的法律问题进行分类,兼顾案件的社会影响和案例类型。
  第一,社会广泛关注的案件以社会影响力为首要条件。此类案件不以法律适用为亮点,重点是对社会广泛关注事件的处理,其着重考虑的是案件的社会效果而非法律效果,案件当事人的知名度是一个重要参照标准。如第78号指导案例北京奇虎科技公司诉腾讯科技(深圳)公司及深圳市腾讯计算机系统公司滥用市场支配地位纠纷案中,虽然裁判者并未支持原告提出的1.5亿元赔偿额的诉讼请求,但该案以其影响面广,双方“互掐”不断导致案件逐步升级,波及腾讯公司及奇虎公司的庞大用户群,因而成为2010年最受关注的案件之一。广东省高级人民法院一审驳回了北京奇虎科技公司的诉讼请求。奇虎科技公司不服,提出上诉。最高人民法院二审判决驳回原告上诉、维持原判。
  第二,法律规定比较原则的案件常常出现创设司法规则的现象。这些案件主要考虑法律适用问题。综观各国立法现状,知识产权实定法充满了大量抽象的语言和待解释的条文,往往需通过正确适用法律原则而寻求个案的解决,或是在对现有规则加以阐释的基础上才能适用,因而可从这类案件出发总结裁判方法或提炼新的规则,以指导其后的司法实践。在很多场合,这种“规则”常被以后修订的法律所吸收。如指导案例第20号、第30号、第45号、第55号和第58号等案件的审判法官,都在原有法律条款之外依据法律原则创设了一些新的“规则”,客观上发展了我国知识产权法。
  第三,典型性案件不在于案件适用法律存在疑难。何谓“典型性案件”,最高人民法院并未给出界定。指导案例第48号和第81号案件貌似可归类于此。此类案件之所以典型,大致是因为其所涉及的法律问题在相关领域较为常见,所涉及的法律问题亦不复杂,法院趋向于借助案例的发布确立该领域的法律适用规则。指导案例第81号案件涉及由历史题材改变作品的著作权侵权判断。该案中,法官再次重申了思想和表达的分界线,明确了法院保护作者具有独创性表达,对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景以及具有唯一性或有限性的表达形式不予保护的立场。此外,法官还采纳了“接触+实质性相似”规则判定被告作品并未构成侵权。最高人民法院借助指导性案例的形式,将学理中的“接触+实质性相似”规则作为判案的法律规则。
  第四,疑难复杂和新类型案件关注新问题。疑难案件表现为在事实认定或法律适用方面有较大争议的案件。这一标准如不细化也难以把握,笔者将第一审、第二审有不同意见,第二审对第一审作出改判(仅对赔偿数额及因客观原因作出的改判除外)的案件均归入此类。第79号指导案例吴小秦诉陕西广电网络传媒(集团)公司捆绑交易纠纷案就是其中的典型。我国《反垄断法》实施时间不长,经营者市场支配地位的认定是法官适用该法律规定的难点,搭售行为是经营者滥用市场支配地位的一种表现。何谓搭售,我国法律对此并未列举性规定,需要法官创造性地适用法律,创制新的规则。该案一审判决作出后,被告上诉,二审法院判决撤销一审判决并改判,一审原告不服,向最高人民法院提出再审申请。新类型案件强调的是“新”,或属前所未有,或表现为对法律新规定的及时反应。不过,两者有一个共同点是,疑难案件和新类型案件在审判中的特点表现为对新规则的创设。第86号指导案例的案件所涉及的父本与母本植物新品种相互授权许可的案例可谓新类型案件。
  第五,“其他具有指导性作用的案件”可谓兜底条件。这一标准在实践中事实上起到了“兜底”的作用,即凡有不便归入其他录选指导性案例条件类别的案例,均可在本类别中找到位置。如第80号指导案例涉及的法律问题并不复杂,其关键在于法律适用方面具有标杆意义。该案件判决中提及的民间文学艺术衍生作品的独创性表达应予保护的观点,属于著作权法的基本常识。
  不可否认,上述分类本身参照《规定》列明的类别,归纳得不一定周全。对个案而言,出现了一个案件同时符合不同分类标准或难以归入任一分类的情况。笔者只能尽可能地反映真实,把每个案例归入笔者认为最合适的那种类型之中。笔者关注的是指导性案例的实际状况及其内容反映出来的取向,至于案例分类的不同称谓则是次要的。根据以上对各种案例类型的界定,考虑到知识产权案例的总量,笔者认为据此从总体上作一个量化分析是可行的。
  通过对表2的分析,可以看出知识产权指导性案例案由和裁判要旨分布的几个特点。其一,法律规定比较原则的案件及疑难复杂及新类型案件占比相对较高(占总案件数的55%)。[11]这反映出知识产权案件的一个显著特点,即知识产权领域法律适用的情况要较一般民事、行政或刑事案件更为复杂。其二,其他具有指导意义的案件也占有一定的比重,社会广泛关注和典型性的案例相对较少。其他指导性案例较多的原因是多方面的。一方面,某些新规定的法律制度(如技术调查官)需要推行,另一方面,或因其需要指导下级法院审判(如软件著作权侵权证据难以获得情况下的处理)。其三,社会广泛关注的案件和典型性数量相对较少。这说明最高人民法院知识产权指导性案例并未过于强调案件的社会影响和社会效果,而趋向于解决疑难案件及法律适用问题,体现了指导性案例统一法律适用标准的功能价值。其四,从公布的裁判要旨看,创设知识产权司法规则的情形在这五类案件中均不鲜见,尤以疑难案件和法律规定比较原则的案件为甚(大约占比35%)。这一结论与学者的相关研究结论一致。究其原因,知识产权案件面临着法律漏洞和空白,需要通过创造性适用法律原则或在对现有规则加以阐释的基础上适用成文法,并总结裁判方法或提炼新的规则。指导性案例的作用不限于填补漏洞,还在于包括各种事实认定和法律适用的典型案件的指导。[12]在很多场合下,这种“规则”常被以后修订的法

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【注释】
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