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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

个人信息保护:从个人控制到社会控制

【法宝引证码】CLI.A.1237000 

  • 期刊名称: 《法学研究》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 欧洲基于对人的尊严的保护,美国基于对个人自由的保护,形成了个人信息的个人控制论,以实现个人自治,保护人的基本权利。但个人信息保护权并不是一项全面的、绝对的支配权。个人信息不仅关涉个人利益,而且关涉他人和整个社会利益,个人信息具有公共性和社会性。传统的个人信息个人控制理论是建立在个人主义观念下,忽视了个人信息的社会性、公共性,不仅不能全面反映个人信息的法律属性,而且不能适应大数据时代个人信息利用的新环境和新方式。这预示着个人信息保护应从个人控制走向社会控制。我国应当从个人信息的法律属性出发,以社会控制论指导个人信息保护立法,建立平衡个人利益和社会整体利益的、适应大数据时代的个人信息保护制度。
  • 英文摘要: The theory of individual control over personal information, which is based on the principle of human dignity in Europe and the principle of personal freedom in the U. S., aims at protecting the citizen’ s fundamental rights and personal autonomy. The right to the protection of personal information, however, is not an independent and absolute right, but an institutional arrangement at the level of fundamental rights. Personal information has social and public properties because it concerns not only the interests the individual whose personal information is to be protected, but also the interests of other individuals and the society as a whole. Because of its individualistic foundation and its disregard for the social and public properties of personal information, the traditional theory cannot fully reflect the properties of personal information and adapt to the new situation and methods of the use of personal information in the age of big data. This means that the theory of personal information should undergo a transition from one based on personal control to one based on social control. China should develop a new personal information protection system adapted to the big data era by taking the legal properties of personal information as the starting point and the social control theory as the legislative guidance and striking a balance between individual interests and the interests of the society.
  • 作者: 高富平
  • 作者单位: 华东政法大学、数据法律研究中心
  • 分类: 其他
  • 中文关键词: 个人信息 个人信息保护 隐私保护 个人信息社会控制
  • 英文关键词: personal information, personal information protection, privacy protection, social control of personal information
  • 期号: 3
  • 页码: 84

  一、引论
  伴随信息技术的发展,人类进入到以数据化、网络化和智能化为特征的大数据时代。这个时代最主要的特征是数据化生存,科学研究、商业活动、社会治理等无不依赖数据,数据成为支撑这个时代发展的新资源。在数据资源中,能够识别个人的数据被称为个人数据(亦称个人信息,本文交叉使用)。[1]个人信息是个人在社会中标识自己、建立联系的工具,也是社会了解和识别每一个体并开展活动的依据。但是,个人信息的不当使用可能侵害个人权益,危害人的尊严和自由,甚至带来人身和财产安全风险。于是,个人信息保护成为个人信息利用的前提,也成为大数据时代的重要法律问题。
  2012年12月28日,全国人大常委会通过的《关于加强网络信息保护的决定》宣布:“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”。由此开启了我国个人信息保护立法之路。之后,个人信息保护逐渐成为许多法律的必备条款,尤其成为消费者权益保护法(2013年修订)、网络安全法(2016年11月颁布,2017年6月实施)的重要内容。个人信息保护是否要明确为一种具体人格权,也成为民法总则制定过程中的争议焦点。最终通过的民法总则仅宣布个人信息受法律保护,未采纳“个人信息权”的表述。[2]这些法律初步建立起我国的个人信息保护利用规则。
  根据我国现行法律,收集和使用个人信息须经被收集人(在国际社会称为“数据主体”或“信息主体”,本文称为“信息主体”)同意。[3]这意味着,未经同意收集和使用个人信息即构成违法行为,应当承担相应的法律责任,其责任形态包括民事侵权责任、行政责任和刑事责任。目前,已经有一些涉及个人信息的工商行政处罚案例,以未经被收集人同意作为行政处罚的理由。[4]根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》,“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的”即为“违反国家有关规定”;而根据目前的消费者权益保护法、网络安全法等之规定,同意是收集、提供个人信息的必要条件,进而是否获得同意成为判定是否构成侵犯公民个人信息犯罪的重要要素。但是,并没有太多的民事侵权案例支撑“未经同意收集和使用个人信息构成侵权”的判断。[5]依据最高人民法院的解释,公开个人信息致人损害的才构成侵权,仅未经同意的使用尚不充分。[6]由此出现了在是否构成侵权尚不确定或没有定论的前提下,行政和刑事责任先行的现象。
  使用个人信息须经信息主体“同意”,暗含着法律认可个人信息由个人支配或控制,个人享有个人信息的使用决定权,包括是否允许他人使用、如何使用。这种个人信息使用的个人控制论源自域外个人数据保护或隐私保护的理论支撑。不过,我国是世界上唯一一个在立法上明示个人信息收集、使用一律须经信息主体的同意从而将同意一般化的国家,[7]
  而个人控制在世界范围内并没有上升为法律上的权利。那么,个人信息是否应完全由个人控制,非经其同意不得使用?同意能否成为保护个人信息的手段?这是个人信息保护法律制度的核心问题。对此,已经有学者注意到我国一律采同意规则的弊端,建议采取或者依情况采取拒绝规则(又称“选退规则”)来缓和一律同意带来的弊害。[8]这对完善同意规则无疑具有指导意义。本文则旨在从更为宏大的视角出发,重新审视个人信息的个人控制论的源流和内涵,寻找大数据时代个人信息保护的新的理论基础和法律实现方式。
  “个人信息使用”是本文的核心术语,个人信息使用是否应当由个人控制是本文讨论的主题。若依据法律,信息主体对个人信息的使用享有同意、拒绝、删除等权利,就意味着信息主体可以控制个人信息的使用,个人信息的使用体现信息主体的意志力,具有赋权效果。为了避免权利性质的讨论(人格权、财产权或其他性质的权利),本文将之笼统地称为“个人信息控制权”。个人信息控制论诞生于互联网(更不用说物联网)还没有普遍应用的上世纪末。随着个人信息多样化、全系化采集、分析和应用的出现,非直接源自个人的信息收集和再利用成为个人信息使用的主流,建立在过去环境下的制度规则和理论需要反思和重构。
  二、个人控制论的含义:基本权利视角下的个人信息保护
  个人信息保护控制论有两个理论源头:一是欧洲基于人的尊严保护的个人数据保护理论,另一个是美国基于个人自由保护的隐私理论。尽管两个法域中个人信息保护的理论基础不同,但其结论是相同的,即个人应当有权控制其个人信息的使用,以实现对个人自治(独立人格和自由意志)等基本权利的保护。这两个理论相互配合,共同影响了国际社会上世纪80年代隐私保护规则的形成,[9]成为当今世界主流的个人信息保护(隐私保护)的理论支撑。
  (一)欧洲个人数据保护理论:基于人的尊严的个人自治
  欧洲大陆将个人信息(一般称为个人数据)保护植根于基本权利或人权保护。他们认为,个人数据保护与人格保护有关,而这里的人格是指人的尊严。欧盟及其成员国的个人数据保护立法旨在落实欧洲委员会(Council of Europe)的《个人数据自动化处理中的个人保护公约》(下称《公约》)。[10]《公约》的理论和法律基础是《欧洲人权公约》[11]中个人应当享有的17项基本权利和自由,尤其是其中的第8条(尊重私人和家庭生活的权利)。《欧洲人权公约》第8条来源于《世界人权宣言》12条,[12]但内容稍窄,且没有使用“隐私”,而直接用“尊重私人和家庭生活”。因此,尊重私人生活是个人数据保护的法律基础和目的。欧盟于1995年颁布的《欧盟议会与欧盟理事会关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流通的第95/46/EC号指令》(下称《指令》),[13]对个人数据保护作了相对全面的规范。在这个基础上,2000年由欧盟主导的《欧盟基本人权宪章》[14]明确将个人数据保护作为一项独立的基本权利加以规定。可以说,《公约》影响了整个欧盟的个人数据立法,而后欧盟关于个人数据保护的立法(无论在国家层面还是整个欧盟层面)又反过来影响了欧洲委员会的《公约》,尤其影响之后对《公约》的修订。正是这样的相互关系,我们可以肯定地说,整个欧洲是在公民基本权利层面定位个人数据保护的,将对个人数据的保护视为对基本人权的保护。
  《公约》或欧盟层面对个人数据保护的定位也得到了欧洲国家的响应。早在1983年,德国法院就在一项开创性的判决中确认了个人信息自决权。[15]一些成员国的宪法也明确将数据保护作为一项基本权利。[16]现在,所有的欧盟成员国都有个人数据保护方面的法律。这在一定程度上是落实欧盟《指令》和各国宪法对个人数据的保护。
  以上表明,欧盟是在基本权利(人权)意义上规范个人数据保护的;在国家层面,个人数据保护源自于宪法,落实于专门的数据保护立法。在欧洲,人的尊严被视为个人数据保护的根基。在《公约》起草者看来,个人数据保护涉及保障人的尊严问题,因为需要防止个人在个人数据处理中被仅仅视为客体对待。因此,对个人数据处理的决定不能仅仅基于系统自动运行而发生,而没有个人参与其中或考虑其意见。也就是说,数据处理不能忽视数据主体(data subject)[17]的意志,否则就是对个人的不尊重。
  正因此,在欧盟数据保护法中均有个人不受被动处理决定约束的条款。[18]其核心意思是,除法定例外情形(包括数据主体的同意)外,数据主体有权不受仅基于自动化处理行为得出的决定的制约(意味着数据主体有拒绝自动分析的权利)。另外,1995年《指令》和2016年《统一数据保护条例》[19](以下简称《条例》)均赋予个人数据主体很多权利,以保障数据主体了解有关他的什么数据被谁用于何用途,并及时更正错误、删除或拒绝处理,体现对个人的尊重。
  在笔者看来,欧洲个人数据保护的逻辑是:个人数据是人的延伸,而人应当独立自主(自治),因而个人数据亦应当由数据主体掌控,体现个人的意志。建立在人的尊严基础上的个人数据保护理论,内涵着个人数据由个人自主控制的基本论调,而个人数据控制论本源于个人独立和个人自治。这也是康德的“以人作为目的”的观念体现。保障数据主体对个人数据的处理事务的自主、自治、自决,应是个人数据保护的应有之义。
  但是,在基本权利或宪法权利层面个人对个人数据的自决权或控制权,不能理解为个人对个人数据的全面的、绝对的支配权。从《公约》层面讲,《公约》将个人数据受保护的权利表述为个人数据保护权(the right to protection of personal data)而不是个人数据权,该权利的核心内容是“控制某人的个人数据和该数据的处理的权利”(the right to control one’ s personal data and the processing of such data)。《公约》的宗旨是保护个人尊严和基本人权和基本自由,个人数据保护权只是其中一项权利。对《公约》的“个人保护”的立意必须作全面的理解,必须在保护个人基本权利和自由的意义上理解其目的。不能将《公约》的目的仅仅理解为保护个人数据,而应理解为保护个人所应当享有的所有基本权利和自由。个人数据保护权是保护人的尊严派生出的个人自治(自由)、身份利益(正确识别)、不歧视(平等)利益。个人数据保护权只是对个人基本权利保护的法律表述。
  《公约》起草者注意到,个人数据保护“必须就其在社会中的作用来加以考虑,必须与其他人权和基本自由(包括表达自由)相协调”,“考虑公众获取官方文件权”,“有利于信息的自由流通”。[20]这是因为,保护个人对个人数据的控制权在某种程度上与信息的自由获取和传播(表达自由)存在冲突。《欧洲人权公约》第10条规定了“表达自由”,包括持有观念、接受和传播观点的自由。[21]表达自由依赖信息自由,即人们可以自由地获取信息和传播信息(信息流动)。如果信息获取受到限制,人们就无从自由地作出判断,形成和表达观点。不仅思想表达,其他的权利和自由也依赖于信息自由,保护信息自由本身成为保护个人基本权利和基本自由的重要内容。这决定了个人数据保护权不能妨碍信息自由、公众知情权等基本权利,欧盟《条例》也正是遵循了这样的立法逻辑,[22]充分印证了个人数据保护不是一项绝对的权利。
  同样,在国家法层面,个人数据保护权作为公民一项宪法上的基本权利,也存在与其他基本权利的平衡协调问题。德国司法实践最先确定的“信息自决权”并没有被德国成文法承认为一项独立的权利,它反映的内容正是德国基本法第1条第1项规定的一般人格权,即“人之尊严不可侵犯”。[23]德国联邦宪法法院在“人口普查案”中也明确表示没有绝对不得限制的个人信息自决权。亦即,个人对其个人信息并没有绝对的支配权,因为,个人是社会团体中的一员,个人人格的自由发展正是仰赖于社会交往,即使是那些与个人事务密切相关的个人信息,实际上也是社会生活的写照,不能排他地属于当事人所有。[24]对此作出专门研究的杨芳得出结论,认为“信息自决权至多只是学说上关于个人信息支配的误导性理论表述,而不是私权体系中的具体权利类型,更不是受侵权行为法保护的民事权利”。[25]王泽鉴指出,在“人口普查案”的判决中,德国宪法法院尽管提出了“信息自决权”的概念,承认个人在其个人数据上享有个人自治和自决的法益,但并不认可个人对其个人数据享有绝对的排他支配权,个人数据保护仍然要受比例原则等的限制。[26]
  因此,在研究和借鉴欧洲个人数据保护制度时,我们必须尊重一个基本事实,即欧洲是在基本权利或宪法权利上规范个人数据保护权的,通过宪法法院、欧洲人权法院来提供保护和救济。虽然该权利内包含了个人对个人数据及其处理的控制权,但是,这种控制权必须受到其他基本权利的限制,必须在其他基本权利获得充分保障的框架中才能得以行使。正因如此,欧盟的数据保护法始终坚持将合法性作为个人数据处理的基础,数据主体的同意只是合法性基础之一。根本上,欧盟没有将“同意”上升为一种权利,而是附之以例外或权利限制作为个人数据保护的基本模式。[27]这样做的根本目的是给法院在提供救济时保留充分的自由裁量空间,从而平衡个人数据保护与其他基本权利保护。也就是说,个人数据保护权本质上体现为一组宽泛的原则和详细的行为规范。[28]
  (二)美国的信息隐私理论:基于自由的个人自治
  在美国,并没有与大陆法相对应的人格权理论和制度,而是发展出了发达的隐私权(right to privacy)保护体系。1890年,沃伦与布兰德斯在《哈佛法学评论》发表了一篇名为《论隐私权》的文章,首次提出了“隐私权”的概念,并将其定义为“个人独处的权利”。[29]显然,支撑独处或避免干扰的理念是“个人自由”,隐私权实质上是政治或宪制意义上个人自由在法律上的表述。可以说,美国法中的隐私权产生于公民基本权利,在纳入司法救济体系保护后形成普通法意义上的隐私权。[30]因此,美国的隐私救济既可以保护宪法上的公民基本权利,也可以用来保护民事权利。1965年,美国联邦最高法院在Griswold v. Connecticut一案的判决中明确宣布,个人享有宪法性的隐私权,处于对《权利法案》进行扩大解释后创设出的自由领域或边缘地带。[31]其后,美国联邦最高法院又在Roe v. Wade一案的判决中宣布隐私权“包含一个女人对是否终止其妊娠的决定权”。[32]从这个角度考虑,隐私权是指一种免受政府干涉的权利。[33]这种隐私权既包含了消极的或防护性的保护,也包含了自治权与自决权(例如决定堕胎的权利)。
  20世纪60年代,计算机逐渐开始应用,在给人们带来便捷的同时,也使个人逐渐丧失对个人信息的控制,隐私权逐渐被理解为是一种维持对个人信息的内在领域和对某人身体和能力的一定程度的控制的权利。“控制权”理论的发展,催生了“信息隐私权”的出现。对此作出完整论述的是艾伦· F.威斯汀。他于1967年出版了《隐私与自由》一书,面对计算机带来的严重的隐私问题,提出了“隐私权”的新定义,认为隐私是“个人、群体或机构自主决定在何时以何种方式在多大程度上将有关自身的信息披露给他人的权利(claim of individual)”,[34]由此形成个人信息控制论的源头。[35]后人将威斯汀的贡献评价为从信息控制视角审视隐私的先驱,提出了一种新型隐私权——“信息隐私权”。[36]由此,隐私权被认为是对个人追求自由的法律保障,个人自由的保护被视为美国隐私权的理论基础。
  1977年,美国联邦最高法院在Whalen v. Roe一案的判决中主张受宪法保护的“隐私领域”包括了两类不同的利益:一是“作出某些重要决定的独立性”;二是“防止披露个人事务中所体现出的个人利益”。[37]前者在Griswold和Roe两个案件中已经被正式确立下来,即决定隐私权(decision privacy);而后者所保护的利益被称为“信息隐私的宪法权利”,即所谓的信息隐私权。自此,信息隐私权从理论层面落实到司法实践,作为具有法律效力的私人权利,被正式纳入到了广义隐私权的框架之中。信息隐私权用来保护个人信息处理与流通领域中的个人隐私,是当事人个人信息上相关权利被侵犯时起诉侵权主体的一项合法依据。正因此,在许多场合下,隐私保护与个人信息保护具有相同的含义。
  在美国,信息隐私的主导范式是隐私控制论(Privacy-control),即对个人数据使用的控制权。对此,美国联邦最高法院也有明确的阐述:“普通法和隐私的字面含义均内含个人对有关她或他的信息的控制。”[38]隐私控制是自由自治原则的产物,该原则置个人于个人信息使用的核心位置,通过个人管理个人数据和个人决定数据使用来实现信息自治(informational autonomy)。[39]这里的自治有两层含义。其一,个人有能力创设自己的身份(identity)并借此定义自己。[40]允许个人看管个人信息,人们就可以控制他们的身份。尤其是,可以限定和圈定其他人享有的关于自己的个人信息,借此可以影响他人对自己的看法。其二,自治也意味着对自己的事务作出决定,尤其是重要的事务,比如对自己诊疗方案的同意。隐私控制理论支持个人对个人数据使用的选择及其数据使用谈判,以促进个人自治。隐私控制论还有利于鼓励个人信息的商品化(财产化和合同化),将个人信息转化为财产并允许人们交易它,签署有约束力的转让合同。在这个意义上,隐私控制范式不仅与自治相联系,而且也与财产和合同联系在一起。
  个人信息控制理论肇始于美国,成为美国个人信息保护的理论基础。不过,在美国,个人对个人信息的控制也不是一项绝对权,对于美国个人信息的自由流动也未造成实质上的影响。美国仍然是世界上个人信息保护相对宽松的国家。这主要是因为,美国的隐私保护根基于宪法上自由,由此延伸到个人对个人信息的自主控制,而美国又是一个崇尚和坚守信息自由(或言论自由)的国家,个人对信息的控制要受到宪法第一修正案的制约。赋予个人对信息的绝对控制会妨碍信息自由,因而宪法层面的个人信息控制需要与信息自由相平衡。显然不可能基于个人自由而赋予个人对个人信息的绝对意义上的控制权(这很容易被信息自由所对抗)。但是,法学家一直在此之外寻求赋予个人信息控制权的正当性,而隐私的财产(经济)价值为个人信息控制理论提供了论证基础。于是,基于个人自由的隐私控制论被学者(尤其法经济学者)演绎成为一个宽泛的财产权,并被置于个人自治的大“帽子”中。但是,这种理论并没有成为现实。这可以从两个方面加以说明。其一,美国的隐私保护依赖普通法救济,这种救济本质上是以个人利益(包括自由)受到侵害为前提。
  而当事人要证明他人未经其同意利用其信息给个人造成的损害是相当困难的事情,[41]而且法院在裁决是否侵犯隐私时需要依据法律(包括制定法和判例)和常识(common sense)在具体情形中作出具体判断,其中隐私权保护仍然受到信息自由等宪法原则制约。其二,美国联邦层面制定的有关个人信息保护的特别立法不仅没有将个人控制一般化,而且严格限制个人同意(尤其是收集使用前同意)的范围。[42]同样,也由于对个人信息法律属性和个人控制程度的意见分歧,致使美国联邦有关个人信息的立法提案一再受阻。[43]
  综上,欧美对于个人数据(隐私)保护的出发点不同,但是目标和结论都是人的独立自主或自治,因而均将个人信息归由个人控制,法律保护这种控制即是保护个人自治。虽然个人信息控制论是国际社会个人信息保护的理论基础,但并没有建立起非经同意不得使用个人信息的规则,也没有将个人信息客体化为个人绝对支配的对象。这是因为,个人信息保护的基本目的是保护个人的基本权利不因个人信息的使用而受侵犯,而不是让个人控制其个人信息。国际社会以合法性为基础,建构个人信息使用规则对使用人施加法定义务,维护个人权利不受侵害。根本上,个人信息保护是对人的保护,旨在防止对与个人有联系的信息的滥用而导致对人的尊严、自由、独立、平等带来消极影响或损害。准确地讲,个人对个人信息的控制只是实现保护的手段,根本没有上升为一种排他性的个人权利。不能将在基本权利或宪法意义上使用的个人信息控制权或个人信息保护权直接转化为个人对个人信息的排他、积极的支配权。这不仅是因为基本权利保护具有原则性、抽象性,还因为个人信息也具有公共性,不能为个人所排他控制。
  三、个人信息的非个人控制性:个人信息的公共属性
  个人信息保护法律规则的形成和实施过程中,一直充斥着信息主体对个人信息收集、使用的控制与数据控制人(即数据使用人)意图最大可能地自由使用个人信息的冲突。国际社会及主要国家在个人信息保护立法时虽然强调个人信息的流通利用目的,但是因为传统个人信息保护或隐私保护理论过分强调个人信息的私人属性并将基本权利上的自治延伸至个人信息,导致个人信息由个人控制成为普遍接受的观念。事实上,个人信息具有公共属性,关涉他人和社会利益,个人信息的使用不应当由个人决定。
  (一)个人信息的识别功能
  个人信息是指可识别具体个人(仅指自然人)的信息。凡是能够识别特定个人的信息,无论是直接识别到还是间接识别到特定个人的信息,均为个人信息。识别指的是根据与特定人有关的外部信息来认识、辨识或指认该特定个人,所依赖的信息通常是个人特有的或描述个人属性、特征的信息。识别的结果就是认出特定个体,使某个人与其他人区分开来。作为识别的手段,个人信息是个人标识自己的工具,也是他人识别特定个人的工具。
  标识自己和识别个人是社会的必然现象。前者是个人(数据主体)主动利用个人信息的过程,也是向社会提供个人信息的过程;后者则是由社会主体(收集和使用个人数据的主体,称为数据控制人或数据使用人)对来源于个人(主动提供或散落于社会中的)的数据的使用过程。个人需要利用可以识别自己的符号,向社会推介、展示自己,需要利用它开展各种活动,将活动结果归属于其本人。在这一过程中,个人信息必然要向外提供,为其他主体所掌握。一个人要进入社会或参加社会活动,就需要向他人披露、公开身份。封闭个人信息就意味着与世隔绝。从社会的角度出发,社会也需要利用个人提供的个人信息和散落于各处的、可被搜集掌握到的相关个人信息来了解、判断某个人。这两个方面构成个人信息应用的基本场景。工具性质决定了个人信息的社会性、公共性。
  社会中存在两类识别。一是识别个体的身份,用来表示你是谁,最直接表示一个人身份的就是姓名及与姓名直接对应的身份标识(如身份证号、指纹等)。[44]实际上,由于姓名没有唯一性,在同一个单位都需要补充额外信息(部门、年龄大小等)进行辨识。我们也可以借助工作单位、职称或职务、性别、年龄等个人属性信息间接识别出一个人的身份(谁)。也就是说,识别一个人的身份既可以是通过姓名和身份证等唯一标识符,也可以借助一些个人属性信息识别到具体个人。二是识别个体的个性特征。在社会交往中除了需要知道是谁外,还需要知道他是什么样的人,而且根据不同的目的,需要了解的个人的个性

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【注释】
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