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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

刑辩律师维护当事人利益的行为界限

【法宝引证码】CLI.A.1237030 

  • 期刊名称: 《交大法学》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 杭州“保姆纵火案”等一系列争议大案显示,刑辩律师维护当事人利益和尊重法庭的两大根本义务之间经常发生严重冲突。英美传统上要求律师作为当事人“热忱代言人”的角色服从于作为“法庭官员”的角色,但根植于不同的权力结构和诉讼机制中的中国刑辩律师却往往需要诉诸死磕式辩护来维护当事人利益。直接挑战法庭权威的死磕式辩护整体上弊大于利,应当通过在职业伦理规范中合理划界的方式将其纳入良性轨道。
  • 作者: 兰荣杰
  • 作者单位: 西南财经大学法学院
  • 中文关键词: 刑事辩护 死磕律师 热忱代言人 法庭官员
  • 期号: 2
  • 页码: 38

  目次
  引子:“死磕”律师退庭争议
  一、热忱代言人VS.法庭官员:律师定位之争
  二、我国刑辩律师面对强势法院的策略选择
  三、死磕式辩护的未来及其界限
  2017年12月21日,杭州“保姆纵火案”一审开庭。被告人莫焕晶是被害人家雇佣的保姆,因沉溺于网络赌博不能自拔,不仅编造借口向雇主借钱十余万元,还多次盗窃雇主财物以支付赌资,并于2017年6月22日凌晨在室内纵火后逃离,导致女性雇主及三名未成年子女一氧化碳中毒死亡。[1]这一本已突破人伦底线的现代版“农夫与蛇”的故事,又裹挟进富人、豪宅、幼童和保姆等鲜明标签,再加上物业管理是否到位、消防救援是否迟延等争议,难免引发舆论的持续关注。即便如此,坊间对于被告人莫焕晶的刑事责任似乎并无争议,毕竟不管是官方勘查还是莫焕晶本人供述,都一致确认莫焕晶的纵火行为导致四被害人死亡这一关键事实。根据《刑法》第115条关于放火罪的规定,考虑到本案中死亡母子四人(三名子女未成年)、纵火动机卑劣等情节,即便在慎杀、少杀的死刑政策下,被告人基本上也难逃一死。[2]正是因此,公众对于一审开庭大多持一种“看杀场”的预期,一方面希望通过庭审了解更多细节,另一方面也期待法院一锤定音判处莫焕晶死刑的畅快结果。然而出乎意料的是,杭州中院开庭不到半小时,就因为法院和律师的冲突而引发另一场轩然大波。
  根据杭州中院官方通告,12月21日开庭伊始,尚未进入法庭调查阶段,担任莫焕晶辩护人的党琳山律师即要求停止审理,理由是该案应由杭州中院以外的法院异地管辖。审判长援引《刑事诉讼法》相关条款驳回该请求后,党琳山“无视法庭纪律,不服从审判长指挥,擅自离庭,拒绝继续为被告人莫焕晶辩护”。[3]另据现场记者报道,党琳山在审判长发言过程中,前后四次表示“我抗议”,并在退庭前出言“请杭州市中院尊重全国人民的智商”。[4]党琳山事后亦在个人微博发表声明,称退庭是对杭州中院违法审理莫焕晶案的抗议。[5]具体而言,党琳山认为本案影响重大,且本地法院因受到外部势力干扰而难以公正审理,[6]故应当由最高人民法院比照薄谷开来案、刘汉案等先例,指定外地法院管辖。[7]在党琳山看来,自己在庭前已经向最高人民法院递交了指定管辖申请书,在尚未获得正式答复的情况下,杭州中院坚持审理本案的行为就属违法,因此不得已采取退庭方式阻止法院继续审理。
  刑辩律师退庭罢辩行为,在近年来虽然不算多见,但已经不算新鲜事。[8]与退庭行为相伴的,往往是一些被打上“死磕”标签的刑辩律师,以及诸如网络揭批、媒体造势、当庭抗议、抱团取火乃至借助行为艺术进行的辩护策略。前几年轰动全国的常熟民工案、贵州小河案、北海律师案,甚至包括重庆李庄案,都是“死磕”辩护的典型,很大程度上也是“死磕”现象的巅峰。[9]虽然个案必然有其特殊性,对律师辩护策略的评价也必然不能“一刀切”,但从党琳山律师的退庭罢辩行为切入,围绕“死磕”律师与当事人和法院关系的冲突及平衡,至少值得学界和实务界进一步探讨。
  首先,一个明确的前提是,现行《刑事诉讼法》《律师法》及相关司法解释都未赋予辩护律师中途退庭的权利。不仅如此,司法部《律师执业管理办法》明确规定,律师参与诉讼活动应当遵守法庭规则,不得擅自退庭,否则构成《律师法》规定的扰乱法庭秩序行为,轻者处以停止执业半年至一年的处罚,重者可以吊销律师执业证书。[10]司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》也规定,“无正当理由,当庭拒绝辩护”,属于“扰乱法庭、干扰诉讼正常进行”的违法行为。[11]全国律协《律师协会会员违规行为处分规则》亦将擅自退庭行为规定为可以中止会员权利乃至取消会员资格的严重违规行为。[12]正是因此,就在党琳山退庭之后第三天,其所在的广州市律师协会就立案启动执业违规调查程序。[13]杭州中院则直接以党琳山拒绝辩护为由,先是于当天通知看守所拒绝党琳山会见莫焕晶,进而通知杭州市法律援助中心为莫焕晶另行指定法律援助律师。
  其次,需要看到的是,不管党琳山律师的退庭行为在规范上应当作何评价,其在客观上却引发两方面结果:一是将公众对莫焕晶案的关注推升到一个新高度,尤其是物业管理是否到位、消防救援是否延误等问题。二是引发法律界对刑事诉讼管辖权异议制度和证人出庭制度的热烈讨论。前者使舆论不断追问物业公司和消防部门对四被害人之死可能的过错,或多或少使这一原本几无争议的放火案件走向“多因一果”的方向,甚至不排除使莫焕晶最终免死的可能。后者使理论界和实务界再次聚焦管辖权异议制度在刑事诉讼中是否存在、应否存在、如何设计等历久弥新的争论,[14]以及在证人应否出庭作证问题上法官权力是否过大、辩方权利如何保障这一老生常谈的问题。[15]一个应属公允的评价是,或许党琳山律师退庭之举于法无据,但这一罕见行为引发的舆论风暴,一则成功地将莫焕晶案件的最大疑点暴露于众目睽睽之下,迫使法院不得不认真回应这些疑点;二则使得法律界集中反思现有管辖制度及证人出庭制度的缺陷,从长远看来或许有助于推动这些领域的制度变革。换句话说,党琳山律师的退庭行为,于他个人多半大有损失,于其当事人在客观上也多有帮助,于司法改革则可能大有裨益。
  最后,也是本文最关心的问题是,即使党琳山律师坚信杭州中院违法管辖,或是明显受到案外力量的不当干扰,从而难以公正审理本案,他能不能以执业规范上明令禁止的退庭方式阻止庭审?如果把问题再抽象一点,可以转换为一个更为根本的律师职业伦理问题:当辩护律师认为法院违法审判,且唯有拒绝服从法庭命令才能最大化保护当事人利益的时候,律师是否依然有尊重法庭的义务?换句话说,在尊重法庭和维护当事人利益两项律师义务之间,是否存在优先性差别?当两者直接冲突时,辩护律师应当选择维护哪一种利益?
  一、热忱代言人VS.法庭官员:律师定位之争
  辩护律师尊重法庭和维护当事人利益两项义务孰先孰后,取决于律师最根本的角色定位,尤其是其中“为私”和“为公”的成色高低。发端于中世纪英国以来,现代律师职业就一直纠缠于一个根本性的伦理争论:在热忱代言人(zealous advocate)和法庭官员(officer of the court)两种身份之间,律师究竟以何为先?这种两难不仅是道义层面的,首先更体现在规范层面。以美国律协《职业行为模范规则》为例,其前言第一句话就是:“作为法律职业一员之律师,既是客户之代理人(representative of clients),也是法律系统之官员(officer of the legal system)和公民之一份子,对司法之质量负有特殊义务。”[16]欧盟《律师行为规范》前言也开宗明义指出,律师对当事人、法院和公众都负有法律和伦理上的义务。[17]日本要求律师一方面保护基本人权,另一方面又必须维护法院的独立性,并珍视律师之荣耀、信誉、正直和高贵性。[18]我国《律师法》也有类似表述,其第2条对律师职责的界定是“维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”。毫无疑问,上述诸目标之间并非永远一致。就如党琳山律师在莫焕晶案中面临的两难,一方面,作为莫焕晶的辩护人,党律师有义务尽力争取从轻判决,而这意味着需要将本案中消防和物业的潜在责任调查清楚。另一方面,按照《律师法》和《律师执业管理办法》的规定,党律师又有义务尊重法官权威,服从法官关于管辖问题和证人出庭问题的决定,至少不得强行退庭以致庭审中断。但问题在于,如果法院的决定正当性存疑,且唯有对抗法庭才有可能倒逼真相暴露,党律师该作何取舍呢?
  作为当事人的“热忱代言人”,律师有义务忠诚于当事人的诉求,寻求当事人利益的最大化。“热忱代言人”的说法源于美国律协在1970年颁布的《职业责任模范法典》中的第七规约,其标题即为“律师应当在法律界限之内热忱代理当事人”。[19]望文生义,其中“代言人”角色源自当事人与律师之间的合同关系,即普通的委托/代理关系;而之所以特别加上“热忱”这一修饰语,是因为律师与一般的代理人不同,其角色伦理(role morality)经常需要超越、冒犯甚至伤害社会大众日常遵行的普遍伦理(common morality)。[20]为维护当事人利益,律师甚至可以采取包括欺骗、迷惑或拖延等在内的诸多手段,尽管在处理个人事务的时候,律师都不宜使用相同手段。[21]比如在刑辩业务中,律师有义务竭尽全力质疑他明知没有说谎的控方证人,甚至有义务援引他明知是谎言的当事人辩解。[22]在对抗制诉讼的起源地英国,曾在19世纪上半叶任大法官的布罗汉姆男爵(Lord Brougham)曾如此极端地描述律师的热忱代言义务在为当事人代言的律师眼中,全世界就只认识当事人一人。
  其第一天职即挽救客户于危难之中,且不惜一切手段,不吝任何权变,也不在乎给任何人——包括律师自己——带来任何成本、纠缠、伤害乃至毁灭。”[23]在美国最高法院鲍威尔大法官(Justice Powell)看来,如果律师是为外国政府、外国公民或外国事务代言,那即使其当事人利益与美国的国家利益直接冲突,律师也有义务去保全当事人利益。“这种置国家利益于不顾的行为不仅不应令人反感,相反恰恰是律师职业的荣光所在,因为作为当事人委托的代言人,律师之天职即在于维护当事人合法权益,而不管当事人究竟是谁。”[24]
  与“热忱代言人”角色相对的是“法庭官员”,[25]这一概念相对模糊,大意指律师负有促进司法公正的公共义务,不仅不能滥用司法程序,还必须通过得体的言行维护司法权威、提升公众对司法的信任。这一义务的范围比较宽泛,至少包括对法庭的坦诚义务、[26]尊重义务,[27]对其他诉讼参与人的公平义务,以及提供法律援助的义务等。“这一定位实际是强加给律师一种公益角色,要求律师在对当事人的义务之外,还必须行使一种‘半司法’或‘半官方’的职能。”[28]身为法庭官员,律师也就和进入诉讼程序的普通公众不一样,其言行不能仅仅满足于“法无明文禁止即可为”的低标,而须符合促进司法公正这一高标。正如卡多佐大法官所言,“成为律协之一员是一种附条件的特权。律师从这一古老职业中获得的不仅仅是个人利益。他成为法庭的一名官员,并同法庭本身一样,构成促进司法公正的关键机构”。[29]
  从词源上分析,“法庭官员”说法源自中世纪英国,并存在两种可能的解释:一是早期英国律师经常被法院聘为书记官,并可同时代理案件,所以从字面上讲也属于法庭官员;二是历史上英国律师执照由法院或王室颁发,日常执业行为也受到法院约束,因此具有“半司法”“半官方”身份。[30]不过这种充满历史偶然性的出身尚不足以支持今天仍然将律师视为法庭官员的理由,因而主流的观点集中于律师职业的重要性。其一,律师身负引导社会文明的重任。“律师是协助法院实现正义的官员,因为他向法院提供事关人们最重要及最隐私事项的建议。除律师之外,没有其他任何职业有类似机会去塑造人们的行为方式。这一极端重要性使得律师必须拥有正直的品格,并值得其所在社区高度信任。”[31]其二,律师负有对诉讼案件进行“门槛控制”的责任。因为司法资源的稀缺性,司法系统若要顺畅运行,既需要律师劝阻当事人提起事实或法律依据阙如的诉讼,也依赖于律师精准提炼个案事实和规范依据,以方便法院审理。[32]其三,律师具有“预备法官”的特殊角色。因为英美法系的法官几乎都是从律师中选拔,所以“法官的纯洁性就取决于律师的纯洁性”。[33]如此一来,律师角色就必然与公共利益紧密相关,而非仅仅是其当事人利益的代言人。
  其实,在一般情况下,律师作为“热忱代言人”和“法庭官员”的角色互不冲突,甚至是相辅相成。比如当涉案双方都获得律师的热忱代理,则不仅当事人的利益得到律师的最大化保护,也意味着司法公正得以实现。与此同理,当律师严守当事人秘密的时候,其实也是在促进公共利益,因为只有这样才会使人们在寻求法律服务时不用担心泄密。[34]在刑事案件中,律师在明知当事人有罪的前提下依然不遗余力地质疑指控证据,甚至最终协助当事人逃脱法律制裁,从长远看来也是敦促侦控机关谨慎办案,从而降低无辜者被追诉的风险,因此也算兼顾“热忱代言人”和“法庭官员”双重职责。从这个角度出发,刑辩律师“为坏人说话”的同时,其实就是在“为好人服务”。
  然而不可避免的是,一些个案会涉及当事人利益和司法权威、司法公信力等公共利益之间非此即彼的选择。“热忱代言人”角色要求律师优先保全当事人利益,“法庭官员”角色则要求律师以公共利益为重,避免成为当事人“雇佣的枪手”(hired gun)。作为“法庭官员”定位的坚定倡导者,英美法院曾不断强调公共利益的优先性。“律师的第一义务仅仅针对法院。早在获得任何一个客户之前,律师对法院的义务就已产生。律师不可能服务于两个主人,而法院永远是他优先服务的对象。”[35]“律师需要在每一个案件中仔细分辨自己对客户的私人义务和对法院的公共义务,并在两者冲突时让前者让位于后者。”[36]然而有批评者认为,“法庭官员”定位在现实中并不具备操作性,除了其定义模糊且内涵不明外,更在于其有违市场规律,因为一个随时可能背叛当事人利益的职业,不大可能依赖当事人的持久信任和广泛付费而立足。从司法实践来看,似乎也鲜有律师以保全公共利益为由理直气壮地背叛当事人。在带有强烈公共色彩的“法庭官员”定位和更加符合市场规则的“热忱代言人”定位之间,多数律师可能都是“说一套,做一套”。正因如此,“‘法庭官员’这一定位与律师的现实义务几无关系。法院、律协及个别律师对此定位的反复强调,无非是一种职业化吹捧,甚至可以说一种蓄意的欺骗。”[37]“实际上,所谓律师属于‘法庭官员’的说法,更多是一种基于律师的自恋和自夸情节产生的幻想。这一说法不仅让律师感到迷惑,也会误导公众。”[38]毕竟在司法实践中,当公众耳闻目睹律师基本仅以当事人利益为重,甚至不惜伤害公共利益时,难免会对自称“法庭官员”的律师产生失望和荒谬感,[39]而这恰恰可能会对司法公信力造成严重冲击。
  有意思的是,尽管英美律师常被批评过于以当事人利益为中心,但真正敢于直接挑战法官权威的先例却非常罕见,至于当庭面斥或致信批评法官,抑或强行退庭拂袖而去的行为,基本上可谓闻所未闻。美国律协在对《职业行为模范规则》的官方评述中甚至要求,“律师可以直面法官的滥权或谩骂,但不得做出同等回应。法官的错误并不构成律师自弃原则的借口。律师应当坚持其诉求,确保其记录在案以供后续审查之用,并以坚韧的耐心维护职业尊严,而这绝不比大张旗鼓地逞强好斗丢脸”。[40]
  这种表面看来“自我矮化”的行为选择,个中原因主要有三方面:其一,基于长期形成的宪法体制和对抗式机制,英美法官总体上较为独立和公正,少有因外界压力而强行违法;即使下级法院犯错,上诉后纠正的几率也比较高。既然有宪法框架和诉讼程序去约束法官滥权行为,当然不宜依赖律师的直接对抗,否则难免使律师角色及其诉讼行为承载过多功能,既不能有效解决法官滥权问题,也导致诉讼三方结构遭到破坏,不利于发挥其原本功能。其二,法官享有广泛的惩罚藐视法庭行为的权力,一般可以迅速处罚冒犯法官尊严的行为,甚至可以直接入罪,对律师形成极大威慑。其三,法律界乃至社会公众普遍持有“一荣倶荣、一损倶损”的共识,认为维护法官尊严往往优先于一时一地的是非曲直。毕竟在一个良性的司法体制下,“诉讼的公正性应当得到大众的高度信任而不是习惯性质疑;法官应当有勇气遵从内心做出持正的判决,而不必担心遭到粗鄙的谩骂;本该是法律专家的律师不应当依赖辱骂和粗陋去误导公众”。[41]如果律师需要通过损害法官尊严去维护当事人利益,即使当下看来是大获全胜,长远观之则一定是“杀敌一千,自伤八百”,因为一个缺乏尊严的法院系统必然导致公众对整个法律体系的失望和疏离。
  基于以上三方面原因,即使在对抗制色彩最为鲜明的英美国家,律师直接对抗法官的现象也一向不多。然而相比之下,我国法官一则独立性相对较弱,二则对律师的

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【注释】
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