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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

民法总则与公司法的适用关系论

【法宝引证码】CLI.A.1237006 

  • 期刊名称: 《法学研究》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 民法总则作为私法的一般性规则,对公司法具有补充适用和漏洞填补的功能。民法总则施行后,在法律适用上应协调好与公司法的关系。民法总则有关法人、营利法人以及法律行为的一般性规则,对公司法均有补充适用的余地。在公司决议的成立与撤销、公司解散时的清算义务与清算后剩余财产的处理等问题上,应处理好公司法特别规定的优先适用与民法总则一般规定的补充适用之间的关系。公司法对公司董事以法人名义实施的民事法律行为缺乏规范,应以类推适用的方法适用民法总则的规定,以填补该项漏洞。同时,以民法总则的法源条款填补公司法上的其他漏洞时,应充分关注法源适用的顺位,使有关公司的商事习惯法优先于民法适用。公司法在被民法总则提取共同性规则后,出现诸如公司法总则的空洞化、民法总则一般规定抽象不足而引起的法律理解与适用上的难度,以及民法总则个别规定造成体系违反等问题,对此需要重新整合。
  • 英文摘要: The General Provisions of the Civil Law, as general rules of private law, have the functions of supplementing and stopping legal loopholes in the Company Law. The relationship between the General Provisions of the Civil Law and the Company Law should be well coordinated in terms of law application after the former comes into force. If the Company Law is silent on such issues as the legal person, for-profit legal person, as well as the general rules of a juridical act, the general rules of the General Provisions of the Civil Law may apply. With respect to the establishment or revocation of a company’ s resolution, the General Provisions of the Civil Law shall apply or apply complementally. Where a legal person is dissolved, liquidation obligors shall be formed according to the relevant provisions in the General Provisions of the Civil Law. The residual property after the legal person is liquidated shall be dealt with in accordance with the relevant provisions in the Company Law because such situation belongs to those “as otherwise provided for by any law” provided for in the General Provisions of the Civil Law. The General Provisions of the Civil Law can be applied, by analogy, on the civil juristic act of a company’ s directors carried out on behalf of a legal person. Other loopholes in the Company Law can be stopped through the application of provisions related to the legal source in the General Provisions of the Civil Law. It should be recognized that customary commercial law in essence belongs to the regime of special commercial law and applies preferentially to civil law when commercial loopholes occur, so as to be consistent with the spirit of commercial law. In a word, Company Law needs to be reintegrated after it’ s relevant provisions have been introduced into the General Provisions of the Civil Law.
  • 作者: 钱玉林
  • 作者单位: 华东政法大学经济法学院
  • 分类: 民法总则
  • 中文关键词: 民法总则 公司法 补充适用 漏洞填补
  • 英文关键词: General Provisions of the Civil Law, Company Law, application of law, stopping legal loopholes
  • 期号: 3
  • 页码: 51

  
  民法总则的施行对商事单行法产生重要的影响,主要表现为:一是商事单行法的立法要与民法总则相协调;二是在法律适用上,民法总则对商事案件具有补充适用和漏洞填补的功能。在各商事单行法中,公司法受民法总则的影响最大。公司法规范公司的组织和行为,[1]民法总则有关法人、营利法人以及法律行为的一般性规则,对公司法均有补充适用的余地。从立法的角度,公司法应避免重复性规定,方能实现民法总则的统领作用。在公司法与民法总则相协调时,存在亟待研究解决的问题,如公司法总则是否还有存在的意义、公司法剩余规则的碎片化如何重新整合,以及民法总则抽象性规则体系违反所带来的法律漏洞等。在法律适用上,民法总则有关法人决议成立的一般规定和法律行为的一般性规则,以及有关法人解散时的清算义务与清算后剩余财产的处理规则,应如何与公司法的规定相协调。此外,民法总则不仅对公司法漏洞具有填补的功能,而且确立了法律漏洞填补的规则,如何类推适用民法总则的规定,以及在适用民法总则的法源条款填补公司法漏洞时,该条款是否存在进一步检讨的空间,等等。这些问题在民法总则施行后应当引起高度重视,提出切实的解决办法。
  一、民商合一体例下民法总则的规范意义
  我国制定的民法总则秉持了民商合一的立法传统,“统一适用于所有民商事关系,统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法”。[2]民法总则规定的民事活动的基本原则和一般性规则,“亦为商事活动提供基本遵循”。[3]应当说,民法总则是民商合一体例最为集中的表达。在立法路径和技术上,“民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础,按照‘提取公因式’的方法,将其他民事法律中具有普遍适用性的规定写入草案。……同时,按照民商事法律关系的内在规律,注重与民法典各分编和其他部门法的有机衔接。”[4]这种以总则编引领民法规范的体系化、法典化的体例,应当是借鉴德国潘德克吞式的法典编纂技术和体例的结果。从民法总则编有关概念的提炼、法律原则的概括和一般性规则的归纳等方面,都可以观察到民法总则采取“提取公因式”的方法,力图使民法总则部分的规范“在民法典中起统领性作用”,“统领民法典各分编”。[5]
  民法总则是被作为私法的基本法对待的,而作为私法最重要组成部分的民法和商法,在立法体例上向来存有争议。从共同具有的私法属性以及共用的基本法律概念、共享的基本法理来看,民法和商法是一般法和特别法的关系。无论是民商分立还是民商合一,都不能改变民法与商法的关系,“特别法优先”的法律适用原则也不会被突破。但由于法典化的民商事法律体系结构发生了变化,孰为一般法,孰为特别法,或者一般法与特别法的对应关系发生了微妙的改变。虽然名义上(仅从概念本身)在两种立法例下,民法总则都是民法分则和商法的一般法,民法分则都是商法的一般法,但在民商分立体例下,民法总则和民法分则组成的民法典是商法的一般法,民法典和商法是平行的两套法律规则(当然,这里所称的平行并不意味着民法和商法是各自独立的,二者之间仍然是一般法和特别法的关系)。例如,在采取民商分立体例的德国,对于公司法,民法典总论部分和债法总论部分共同作为民法的一般规定予以补充适用。[6]而在民商合一体例下,民法典总则编是民法典分则和商法共同的一般法,民法分则和商法是平行的两套法律规则。简言之,在民商合一体例下,民法总则提取了民法分则和商法的“公因式”后形成一般性规范;而在民商分立体例下,民法总则仅规定了私法的一般原则,并着重提取民法分则部分的“公因式”后形成一般性规范。同样是民法总则,在两种不同的立法例下,其内涵和外延都悄然发生了变化。因此,需要对民商合一体例下民法总则的规范意义作出新的认识。
  公司法是规范公司组织和行为的基本法,属于典型的商法范畴。民法总则中的基本规定以及有关法人、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算等规定,都与公司有关,尤其是关于法人和营利法人的一般规定,其实与立法规划中的民法典分则各编无多大关系,[7]而恰恰与民法典编外的商事单行法——公司法——关系最为紧密,几乎可以取代现行公司法的总则以及公司法有关有限责任公司和股份有限公司的共通性规则。毫不夸张地说,民法总则的这些规范甚至可以称为简版的公司法。从民法典总则编的功能,即具有普遍的适用性而言,民法总则必须用既抽象又精确的语言来表达,这当然会面临一种两难的局面:“要么制定一些非常一般的规则,这样,一般规则的数量势必就很少,总则编为以下诸编减轻负担的效果难以发挥出来;要么承认在一般规则之外,还存在个别的例外。”[8]我国民法总则有关法人和营利法人的一般性规则,从根本上是立法者基于总则功能在法律政策方面的考量。在有关法人的一般规定中,立法者采取了第二种立法政策,在许多规定中承认了一般性规则的例外情形,来矫正因一般规定的抽象化所产生的不适当的涵盖面。例如,关于法人的设立,民法总则第58条第3款规定:“设立法人,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。”这显然是对第2款所规定的现行法律、行政法规对法人设立采取准则主义原则的例外。[9]其他的例外还包括,法人分立的权利义务承受(第67条第2款)、法人终止(第68条第2款)、法定清算人(第70条第2款)、法人剩余财产的处理(第72条第2款)以及法人分支机构的设立(第74条第1款)。但对于营利法人的一般性规则,民法总则采取了第一种立法政策,使这些一般性规则具有了在适用范围上不受任何限制的普遍适用功能。不过,这种不受限制性不能脱离总则规范的意义来理解和把握,因为立法上不能限制作为特别法的公司法对民法总则所涉事项作出特别规定,并且一旦公司法作出了相应规范,就需要识别公司法的规定究竟与民法总则的规定有无特别之处。否则,民法总则的一般性规定不仅没有对公司法的减负产生效果,反而会给公司法的立法和适用带来困境。
  设置总则编的民法典是一种由总则统领、再由分则具体演绎的法律规范体系。从结构上讲,其完全遵循从一般性到特殊性的规范制度体系逻辑。但在寻找针对待决案件事实的裁判法源时,则应遵循从特殊性到一般性规范的思维逻辑。就商事案件的处理而言,只有当商事单行法和民法典分则各编就某一事项没有特别规定时,才能适用民法总则的一般性规则。民法典从一般到特殊的立法逻辑展开,与法官裁判案件时从特殊到一般的找法思维逻辑恰好是相反的。从法律适用的角度来理解,民法总则的规定是补充性的、兜底性的,这是因抽象概念所具有的丰富内涵并由此带来的牺牲外延的逻辑结果。例如,关于公司的设立,应先适用公司法的规定(公司法第6—8条、第二章第一节、第58—60条、第65条、第四章第一节),再适用民法总则关于营利法人的规定(民法总则第77—79条),最后适用民法总则关于法人的规定(民法总则第58条)。这个找法的过程其实并不那么轻松,“在判断某一法律关系时,必须从不同的领域里提取规范,而这些规范之间的关联往往不好把握”。[10]
  在某种意义上,当法官面对某个待决案件需要整理出适用的法律规范时,可能不如立法上直接作出明确的规定更具有现实的意义,但这样的立法不可避免地会出现重复、赘述的现象,而民法总则不仅实现了立法经济的目的,更能发挥其补充性和兜底性的功能,以解决法律适用之难题。
  对于公司纠纷案件而言,对公司法为特别法的认识一直到2005年公司法修正后才逐步被落实。在此之前,涉及股权转让、股票确权、公司收购、股份回购等方面的纠纷一直被类型化为“合同纠纷”、“权属纠纷”和“侵权纠纷”等民事纠纷,[11]并依照民法通则和合同法的规定处理。直到2007年才将这类案件的案由表述为“与公司有关的纠纷”,[12]强调该类案件所涉法律关系的性质不能简单地定性为合同关系或侵权关系。最高人民法院民二庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称“公司法解释三”)答记者问时指出,“按照商法规律正确解决一些在实践中长期存在分歧的问题,依法引导各级法院树立商法意识,强化商法理念,妥善审理公司诉讼案件”。[13]可见,与民事审判观念在我国已经形成传统相比,商事审判所经历的时间并不算长,要真正养成商事审判理念尚需时日。在具体处理公司纠纷案件时,特别法优先的法律适用规则得以贯彻其实并非易事。例如,对于登记在夫妻一方名下的股权转让应如何适用法律的问题,有的法院认为,应适用民事一般法的规定,认定该股权为夫妻共同财产,按照婚姻法对夫妻共同财产处理的规则予以解决。[14]但也有法院认为,股权属于商法规范内的私权范畴,应当适用公司法的规定,而不应适用调整婚姻及其财产关系的法律规定。股权转让应由股东本人独立行使,不受他人干涉。[15]笔者赞同后者的裁判意见。股权兼具财产属性和人身属性,有限责任公司的“人合性”决定了股权的人身属性更为重要。因此,股权转让权应由股东本人独立行使。至于股权转让获得的对价,应依照婚姻法的规定,认定为夫妻共同财产。由此观之,在司法实践中处理“与公司有关的纠纷”时,首要问题就是基于案件待决事实,识别公司法究竟是否属于所关联的特别法。
  在强调民法对公司法的补充适用和漏洞填补功能时,有一个问题值得注意,即民法与公司法之间一般法与特别法的关系建立在二者对同一事项作出规定的基础上,如非同一事项,则没有民法与公司法之间法律适用的问题。这在商事审判实践中往往被忽视,导致在处理某些公司纠纷案件时产生无谓的争议。例如,关于有限责任公司股权转让合同纠纷,长期以来,多数法院认为,公司法第71条是认定股权转让合同效力的特别法。[16]但也有部分法院认为,股权转让合同的效力应当依照合同法的规定来认定。[17]最高人民法院认为,“对此类合同的效力,公司法并无特别规定,不应仅仅因为损害股东优先购买权认定合同无效、撤销合同,而应当严格依照合同法规定进行认定。”[18]这两种观点其实都不全面。如果将股权转让合同分为合同的成立与生效以及合同的履行两个阶段,那么,股权转让合同的成立与生效可以理解为负担行为的成立与效力,属于合同法规范的对象;但股权转让合同的履行不纯粹是合同法规范的事项,合同履行过程中涉及的股权变动正是公司法第71条所规范的“股权转让行为”,当然会对股权转让合同的履行产生影响。换言之,最高人民法院关于公司法对股权转让合同效力并无特别规定的观点值得肯定,但同时应当承认公司法第71条为股权转让合同履行的特别法。再如,实务中对公司违反公司法第16条提供的对外担保的效力,也是纷争不断。法院大多从该法律规范的性质,即究竟是任意性法律规范,还是效力性强制规范或管理性强制规范的角度,作出不同裁判并阐释其判决理由。[19]然而,无论该规范的性质为何,该条并非在于规范公司与第三人之间有关担保或投资的行为,而在于规范公司内部关于担保或投资事项的意思决定程序,公司对外担保合同的效力仍应依照合同法的相关规定来认定。公司法并无有关担保合同效力的特别规定,但公司法的规定对认定第三人是否善意仍具有规范的意义。[20]因此,在处理公司纠纷案件时,正确认识公司法与民法的关系是正确适用法律的基础。
  二、公司法优先适用与民法总则补充适用的争点问题
  对比公司法与民法总则,不难发现,公司法优先适用与民法总则补充适用的规范,主要体现在民法总则有关法人的一般规定和营利法人的一般性规则(第57—86条)以及有关法律行为的一般性规则(第133—160条)。其中,有些事项民法总则作出了规定,但公司法并无特别规定,如法定代表人的行为及其后果、[21]公司登记对抗第三人的效力,[22]以及公司设立行为的责任等。[23]民法总则的这些一般性规定构成了公司法律规范体系的组成部分。从适用法的角度,民法总则对这些事项的规定与公司法规范之间不存在“特别法优先”的问题,仅为民法总则补充适用的问题,因而在司法实践中一般不会产生太多的困惑。值得讨论的主要是,在同一事项上既有民法总则的一般规定,又存在公司法的特别规定时,应如何正确适用法律的问题。依照“特别法优先”的法律适用原则,公司法有规定的优先适用;公司法没有规定的,补充适用民法的规定。但在依照这一法律适用原则处理公司决议成立与效力以及公司解散时的清算义务与清算后剩余财产处理的问题时,将会面临公司法规范与民法总则规定之间相冲突的难点问题。
  (一)公司决议成立与效力的法律适用问题
  公司法对公司决议是否成立的问题没有作出规定,而民法总则第134条第2款规定了法人决议的成立,即“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立。”按照民法总则补充适用的规则,这一规定可以成为认定股东(大)会、董事会决议成立与否的裁判依据。但公司法第22条第2款规定,股东(大)会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的,为可撤销决议。这就产生了一个疑问:违反法律或公司章程规定的议事方式和表决程序所作的决议,究竟是依照民法总则的规定认定为决议不成立,还是依照公司法的规定认定为决议可撤销?按照法律行为的一般理论,法律行为的成立与否属于事实问题,法律行为的效力则为法律价值的判断问题。也就是说,民法总则第134条第2款是从法律行为成立的角度来规定决议行为的,即“依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议”,应当被理解为“决议”这一法律行为的成立要件。如果股东(大)会、董事会会议不具备决议资格,如无召集权人召集会议、不符合出席法定数等,或者所作的决议欠缺成立要件,如未达最低表决权数等,则应认定为不具备民法总则第134条第2款规定的决议成立要件,该决议不成立或不存在;[24]如果股东(大)会、董事会决议符合成立要件,但违反法律或公司章程规定的其他议事方式和表决程序,则应认定为具备公司法第22条第2款规定的撤销事由,该决议为可撤销决议。因此,民法总则第134条第2款与公司法第22条第2款分别规范决议的成立与撤销,不存在冲突的问题。
  关于公司决议的撤销及其法律后果,公司法第22条第2款规定了股东(大)会、董事会决议撤销的事由和撤销之诉,但并未规定决议撤销的法律后果。而民法总则第85条明确规定了营利法人的权力机构、执行机构作出决议的撤销事由和法律后果,其“但书”部分的规定对公司决议撤销的法律后果有补充适用的余地。[25]此外,民法总则规定了民事法律行为因“重大误解、欺诈、胁迫或显失公平”等事由可撤销,同时规定了撤销权行使的期间、效力和法律后果。[26]这些规定对公司决议是否也有补充适用的余地呢?既然立法上承认法人决议行为具有民事法律行为的性质,那么,民法总则关于民事法律行为撤销的规定理应适用于法人决议。惟存在的疑问是,公司决议虽为民事法律行为,但毕竟不同于自然人的意思决定,而是一种有赖于意思决定程序的法律行为,民法上基于自然人主观心理的瑕疵判断,如错误、欺诈、胁迫等,难以适用于公司决议。[27]故民法总则中有关民事法律行为重大误解、欺诈、胁迫的规定,对公司决议并无补充适用的余地。然而,民法总则第151条有关民事法律行为“显失公平”的规定,即“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”,能否适用于公司决议,值得讨论。
  从立法表述上看,该条似乎适用于合同行为,对公司决议这种“共同行为”并不适用。但公司决议采取多数决原则,决议的赞成者和反对者形成了事实上的对立双方,客观上存在优势一方侵害另一方的可能性。例如,公司增资时,控股股东利用显失公平的股价来稀释其他股东的股权,在此情形下,应当对受损害股东予以司法救济。比较法上,日、韩等国公司法都将决议“显著不公正”,作为决议撤销的理由。[28]因此,民法总则第151条对显失公平的公司决议应当有补充适用的余地。值得一提的是,公司法第20条规定,“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益……”。该条实际上是民法上禁止权利滥用原则的具体化,也能涵摄公司决议显失公平的情形,而且该条明显具有强制性法律规范的属性,由此产生的法律后果应认定为无效更符合法意。就民法总则第151条与公司法第20条的关系而言,二者并非一般法与特别法的关系,应理解为请求权基础的竞合比较合理。这是因为,从适用法的角度,只有当一般法与特别法对“同一法律关系”都有规定时,才发生特别法优先适用的问题。[29]民法总则第151条系有关显失公平的民事法律行为的效力规则,而公司法第20条系有关滥用权利的股东对其他股东的侵权责任规范,两者并非对“同一法律关系”所作的规定,不存在特别法优先适用的问题。因股东滥用权利而形成显失公平的公司决议,此时符合两个不同的请求权的法律构成要件,产生请求权基础的竞合。根据我国立法和司法实践对请求权竞合的处理方式,允许当事人选择其中一项请求权基础主张自己的请求。[30]
  (二)公司解散时的清算义务与清算后剩余财产处理的法律适用问题
  民法总则第70条第2款规定:“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”而公司法第183条规定:“……有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成……”。一般认为,民法总则第70条创立了统一的法人清算义务人规则,但又与公司法及其司法解释存有冲突。[31]此时公司法如何与民法总则相协调,成为适用法上的一个疑惑。有学者认为,民法总则之所以规定“法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,“是考虑到法人类型不同,非营利法人和特别法人如何清算,应由法律、行政法规另行规定。”[32]也有学者认为,公司清算义务人的范围应在衔接民法总则第70条规定的基础上重新界定。[33]但更多的学者认为,应根据立法法第92条有关处理法律冲突的规则予以协调。[34]这其中主要有两种代表性的观点:一种观点认为,按照“新法优于旧法”的原则,应当适用民法总则第70第2款的规定;[35]另一种观点则认为,按照“特别法优于一般法”的原则,应当适用公司法第183条的规定。[36]笔者认为,民法总则第70条第2款与公司法第183条不一致的情形,既不属于立法法第92条所称的情形,亦不属于立法法第94条第1款所指的“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致”的情形,因为这两个法条之间的规定不存在立法法上所称的“不一致”。
  民法总则规定的“清算义务人”不同于公司法规定的“清算组”或者民法通则规定的“清算组织”。[37]清算义务人是法人解散时负有组织清算组、启动清算程序、协助清算人清算,并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。[38]民法总则第70条第1款也规定:“法人解散的,除合并或者分立

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【注释】
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