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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

构成要件错误的本质:故意行为危险的偏离

【法宝引证码】CLI.A.1237004 

  • 期刊名称: 《法学研究》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 关于构成要件错误,法定符合说与具体符合说的分析视角是效果论,通过比对预想结果与实际结果来决定结果归属,然而这一分析路径并不能为结果归属提供实质根据。相反,考察危险发生机理的机理论能够揭示错误的本质,为结果归属提供实质根据。例如就打击错误而言,行为人的一个行为同时制造了故意行为危险和过失行为危险;前者具有目的性与支配性,后者具有盲目性与任意性,对二者不能等同视之,认为故意行为危险与过失行为危险具有同一性的观点难以成立。若结果不是故意行为危险的实现,而是过失行为危险的实现,亦即危险发生了实质偏离,则结果不能归属于故意。关于结果归属的判断,罗克辛的计划实现理论、弗里施的风险理论、普珀的故意危险理论均存在不足,而故意行为危险的实现标准具有合理性。依此判断,故意行为危险在对象错误中并未发生偏离,在打击错误中发生了偏离;而在各种因果关系错误中,是否发生偏离需作具体分析。
  • 英文摘要: Regarding the issue of error of constitutive elements, the analyses from both the perspective of statutory confirmation and the perspective of idiographic confirmation are based on the theory of effect. However, the comparison of impact cannot provide an essential basis for the imputed result. The theory of reason, which focuses on investigating the reason of danger, may reveal the essence of error and provide an adequate foundation for the imputed result. For instance, as far as striking error is concerned, an action of the doer would result in both the danger of intentional action and the danger of negligent action at the same time. The former has its aim, dominative motivation, and direction, whereas the latter is arbitrary and aimless. If they are regarded as the same, analysis cannot be convincing. If the result of error is not the accomplishment of the danger of intentional action but a result of the danger of the negligent act, in other words, if danger has fundamentally deviated from intention, the result would not be imputed. Regarding imputed result, Roxin’ s theory of accomplishing plan, Frisch’ s theory of risk, and Puppe’ s theory of intentional danger have all failed to convincingly deal with this issue. However, the approach that differentiates deviated danger of intentional action from accomplishing danger of intentional action is reasonable. Consequently, if the danger of intentional action does not deviate from a striking object but makes a striking error, the causes of the error in a complicated situation should be analyzed in light of the concrete situation.
  • 作者: 柏浪涛
  • 作者单位: 华东师范大学法学院
  • 分类: 刑法学
  • 中文关键词: 构成要件错误 法定符合说 行为意志 故意归属 危险偏离
  • 英文关键词: error of constitutive elements, statutory confirmation, the will of act, imputed result, deviated danger
  • 期号: 3
  • 页码: 136

  一、问题意识
  在错误论领域,[1]我国刑法学界的主流分析路径是法定符合说和具体符合说。[2]这两种学说的判断视角是行为人预想的结果与实际结果的主客观一致性。例如,甲向乙开枪,却打偏击中了附近的丙,丙死亡。具体符合说认为,就行为对象及结果而言,主观预想结果(乙死亡)与客观实际结果(丙死亡)不一致,甲构成故意杀人罪未遂。法定符合说认为,预想结果(人死亡)与实际结果(人死亡)一致,甲构成故意杀人罪既遂。然而,这种效果比对的思路具有孤立性和静止性,其实,更需要追问的是发生偏差的机理。前者是效果论,后者是机理论。显然,机理论比效果论更能揭示事物的本质。
  效果论因其孤立性与静止性,会导致诸多不足。第一,忽视错误的发生机理,导致成立犯罪既遂的论证理由不够充分。事实认识错误研究的不是犯罪是否成立,而是犯罪是否既遂。然而,效果比对一致并不能为犯罪既遂提供实质根据。例如(狭义的因果错误),甲欲杀害乙,砍伤乙的手臂(轻伤),乙因身患血友病而流血不止死亡。效果论往往认为这里的因果关系错误并不重要,甲构成故意杀人罪既遂。但实际上,在客观归属方面,乙的死亡能否归属于甲的杀人行为,是有疑问的。[3]第二,容易将行为人的犯罪动机纳入考虑范围,考察动机是否实现,以致将动机错误与构成要件错误混为一谈。例如(对象错误),甲误将丙当作乙而杀害。甲的认识错误实际上是动机错误,而不是构成要件错误,但效果论一般将其作为构成要件错误来对待。第三,难以处理存在明显时空间隔的犯罪情形。例如(隔离犯场合),甲欲杀害乙,来到乙家车库,在乙的汽车上安装了炸弹;次日,乙的妻子丙在使用该车时被炸死。又如(共犯场合),甲教唆乙杀害丙,乙误将丁当作丙而杀害。在这些场合,效果论在认识错误的归类上(甲构成对象错误还是打击错误)便争执不下,遑论接下来的具体分析。
  事实认识错误的分析路径应从效果论转向机理论,考察危险的发生机理,即实际侵害结果是不是行为人初创危险的现实化结果;初创危险与导致实害结果的最终危险是不是同一危险,危险是否发生了实质偏离。[4]例如,上述隔离犯的场合,甲向乙创设了危险,危险却实现在了丙身上;上述共犯的场合,甲通过乙向丙创设了危险,危险却实现在了丁身上。需要追问的是,在这些场合,危险是否发生了实质偏离。机理论的优点在于:第一,判断标准保持一贯性,能够一以贯之地适用于对象错误、打击错误及因果关系错误。而具体符合说、法定符合说虽然可以适用于对象错误、打击错误,却无法适用于因果关系错误。第二,判断路径具有经济性。错误论是故意论的反面,二者是表里关系;错误论是“表”,故意论是“里”。[5]研究错误论,归根结底是为了判断故意是否成立。[6]具体符合说、法定符合说等错误论学说是从反面论证故意是否成立,即由表及里;从危险的发生机理来判断故意是否成立,则是从正面论证,即直击要里。当从正面能够直接解决问题时,便没必要采取反面的“迂回路线”。
  二、故意行为危险与过失行为危险的不同特征
  具体符合说与法定符合说在对象错误的处理上没有争议,争议主要集中在打击错误。在研究打击错误时,西田典之特别指出:“我们在谈论方法错误(打击错误)时,首先存在一个前提,即行为人对处于目标乙旁边的丙并无未必的故意。”[7]福格尔也指出,若行为人对实际侵害的对象及结果(如旁边丙的死亡)持间接故意、择一故意等不确定故意,则表明主客观是一致的,便不存在构成要件错误的问题。[8]因此,构成打击错误的事例是,甲向前方的仇人乙开枪,结果打偏击中了附近的行人丙;甲对丙的死亡没有间接故意,而只有过失。对此,法定符合说主张,甲对乙构成故意杀人罪未遂,对丙构成故意杀人罪既遂;二者是想象竞合关系,择一重论处,最终以故意杀人罪既遂论处。从上述案件事实出发,法定符合说需要论证一个问题:如何将甲对丙的过失致死行为评价为故意杀人行为。对此,我国法定符合说的代表人物张明楷提供了详细的论证理由。
  (一)对构成要件行为同一性的论证
  张明楷的第一个理由是,一个行为举止只要在客观上侵害了法益,就是构成要件行为,在此不需要考虑主观要素,例如不需要考虑故意、过失,甚至不需要考虑行为意志或行为的意识性,这些主观样态下的构成要件行为都是性质相同的构成要件行为。例如,“A不知道自己患有癫痫病,某日驾驶机动车时癫痫病发作,导致机动车驶入人行道,造成B死亡。 A在癫痫病发作时完全没有意志。在这种场合,以A缺乏构成要件行为或者缺乏责任得出无罪结论似乎没有明显区别。但是,倘若X知道自己患有癫痫病,某日驾驶机动车时癫痫病发作导致机动车驶入人行道,造成Y死亡,就不能以无罪论处。显然,X造成交通事故的举止与A完全相同,既然能够肯定X的举止是符合交通肇事罪构成要件的行为,就能够肯定A的举止也是符合交通肇事罪构成要件的行为。”[9]不难看出,上述观点认为,梦游举止、癫痫举止等无意识行为致人死亡,与过失行为致人死亡、故意行为致人死亡,均是性质相同的构成要件行为。这种构成要件行为论是从效果论衡量构成要件行为,即一个举止只要在客观上造成法益侵害,就是构成要件行为。因此,在上述打击错误案件中,甲过失致丙死亡的行为与甲故意杀害丙的行为,是性质相同的构成要件行为。然而,这种观点值得商榷。
  1.法规范的层级
  不难看出,张明楷的观点属于纯粹的客观不法论。这种理论的依据是,法规范是一种客观评价规范,是从法的角度对事件与状态进行判断。法规范评价的对象可以是一切事物,包括有责任能力者与无责任能力者的行为,也包括动物的举动以及自然界的事件与状态。[10]然而,这种理论的评价层级过低。法规范作为一种评价规范,存在三个层级:第一个层级是,判断什么是法益;第二个层级是,判断法益是否遭受了损害;第三个层级是,判断如何防止这种法益损害。前两个层级的判断是关于实然的判断,第三个层级的判断是关于应然的判断;第二个层级的判断包括动物及自然事件对法益的损害,但第三个层级的判断只能针对人的行为,因为只能针对人的行为提出“应为”规范。为此,韦尔策尔提出人的不法论,认为“与行为人在内容上相分离的结果(法益侵害)不能说明不法。某个特定行为人基于意志内容的指导,实施某个行为,该行为作为行为人的作品能够说明不法。行为人有目的地为客观行为设置了何种目标,出于何种态度实施了该行为,受到何种义务的约束,所有这些都在法益侵害之外对行为的不法判断发挥着决定性作用。违法性是针对行为的否定与禁止,这个行为是与特定行为人相联系的行为。不法是与行为人相关的‘人的’行为不法。”[11]
  2.目的性思维能力
  构成要件行为必然制造法益侵害,但制造法益侵害的行为并不必然是构成要件行为。制造法益侵害只是成立构成要件行为的必要条件,而非充分条件。一个举止能够成为构成要件行为,不仅因其制造了法益侵害,还因其对制造的法益侵害具有结果归属能力。一个举止具有结果归属能力,是指该举止能够为其产生的结果负责的资格条件。为结果负责,是指能够通过对举止进行否定评价而为结果负责。野生动物咬人虽然制造了法益侵害,但刑法不可能将其视为构成要件行为,因为野生动物不具有结果归属能力。一个举止具有结果归属能力,刑法便可以对行为人提出“应为”规范,以防止法益侵害的发生。
  一个举止要具有结果归属能力,就要求其对因果流程具有支配可能性。例如,甲故意撞击乙,乙在摔倒的过程中将丙的花瓶撞碎。由于乙的举止对因果流程不具有支配可能性,所以,即使乙制造了法益侵害,其举止也不能被视为构成要件行为。一个举止对因果流程要具有支配可能性,就要求该举止具有目的性特征。这里的目的性特征主要是指目的性思维能力,目的性思维能力是指制定计划、设定目标并实现目标的思维能力。故意、过失行为均蕴涵目的性思维能力,而被撞击的乙的摔倒以及癫痫、梦游等状态下的举止则欠缺目的性思维能力。在癫痫、梦游等状态下的举止进行期间,举止者暂时丧失目的性思维能力,因此其对这些举止的因果流程不具有支配性和支配可能性,从而也不具有结果归属能力,所以这类举止不属于构成要件行为。概言之,从效果上看,一个举止要成为构成要件行为,必须制造法益侵害,但这仅仅描述了一个因果性事件,表明了构成要件行为的因果性特征。而从目的论出发,一个举止要成为构成要件行为,应具有结果归属能力及相应的目的性思维能力,这体现了构成要件行为的目的性特征。
  行为人具有目的性思维能力,其行为具有结果归属能力,这就意味着刑法对该行为可以作不法评价;由此行为人便具有了刑法上的行为能力,这种能力是指实施不法行为所需具备的能力。行为能力与责任能力有区别,责任能力是指行为人遭受谴责(非难可能性)所需具备的能力。二者的构造要素均包括辨认能力和控制能力,但二者的对象素材不同。就行为能力而言,辨认和控制的对象是自己的身体举止;在认识层面,具有目的性思维能力;在意志层面,能够支配自己的身体举止。就责任能力而言,辨认和控制的对象是自己的不法行为;在认识层面,能够认识到行为的善与恶、适法与不法,排除责任的事由是无违法性认识可能性;在意志层面,能够产生抑制不法行为、避免不法结果的动机,排除责任的事由是无期待可能性。概言之,行为能力表达的是一种行为操纵能力,也称为不法能力;责任能力表达的是一种动机操纵能力,也称为动机能力。刑法第18条第1款规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”。传统理论一方面认为该条是关于欠缺责任能力的规定,另一方面又认为其中不能辨认或不能控制的是“自己的行为”本身。这种看法混淆了行为能力与责任能力。如果不能辨认或不能控制自己的行为本身,例如处于癫痫、梦游等状态,那么欠缺的就是行为能力,行为不具有违法性。如果能够辨认或控制自己的行为本身,只是不能辨认自己行为的法律性质,或者不能控制自己、不能形成反对动机,那么行为人具备行为能力,行为具有违法性,行为人只是欠缺责任能力,不具有可谴责性。
  (二)对故意行为与过失行为危险性的考察
  张明楷支持法定符合说的第二个理由是,故意与过失不是违法要素,而是责任要素;故意杀人行为与过失致人死亡行为给他人生命制造的危险是相同的,二者具有相同的构成要件行为及违法性,二者的区别仅在于责任,因此法定符合说不存在将过失行为拟制为故意行为的问题;对违法性产生影响的不是故意与过失,而是行为意志。例如,行为人A持手枪对着被害人X的心脏。 X是否有被杀害的危险性,取决于A是否扣动扳机;而A是否扣动扳机,取决于其是否有扣动扳机的意志;而扣动扳机的意志并不等于故意,也不等于过失;行为无价值论者实际上将扣动扳机的行为意志理解为故意,这是不妥当的。[12]也就是说,这种观点认为行为意志不是故意、过失,行为意志与故意、过失是对立或者并列关系。然而,这种观点值得推敲。
  1.行为意志的地位
  张明楷的观点实际上是将行为意志与意志的内容相分离,将意志的内容(故意、过失)视为责任要素。梅茨格尔便主张,刑法的行为论所要考察的是行为意志产生的“效果”是什么,这种效果是行为的构成要素,至于这种效果是不是行为意志的内容,或者在多大程度上是行为意志的内容,对于行为概念是没有意义的;行为人究竟想实现什么,行为意志的内容是什么,只是对责任的认定有意义。[13]然而,从行为意志中排除意志的内容,会导致行为意志成为无内容的、空洞的抽象概念。“意志支配行为”这一命题有两项要素,一是意志的支配力,二是意志的内容。意志的支配力只能解释为何会出现这种行为,而意志的内容才能解释这种行为为何会呈现如此样态。因此,在存在论上要完整解释一个行为,就必须考察行为意志的内容。诚如韦尔策尔所言,意志内容对行为的发展样态具有操纵性和引导性,是行为的“构图”。[14]考察意志的内容,需要根据故意行为与过失行为分别进行。关于故意行为,刑法第14条第1款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”其中的意志因素包括两项要素,一是行为意志的支配力(希望或放任),二是行为意志的内容(发生这种危害社会的结果)。张明楷认为故意犯中的行为意志不等于故意,这便意味着:第一,将行为意志与故意相并列,就必须说明行为意志与故意中的意志因素有何区别。例如,甲朝乙的胸口扣动扳机,一方面甲具有扣动扳机的行为意志,另一方面甲具有杀害乙的故意,其中的意志因素是扣动扳机杀人的意志。二者有何区别,不得而知。第二,如果将行为意志仅仅理解为行为意志的支配力,而不包括行为意志的内容,似乎也能说明行为意志与故意中的意志因素的区别;但是,故意中的意志因素既包括行为意志的支配力,也包括行为意志的内容,此时所谓的行为意志又只是故意中意志因素的一个组成部分,二者仍然难以区分。
  对于过失行为,则需要分别进行分析。首先,就无认识的过失而言,过失行为是指因未履行结果预见义务而制造法不允许的危险的行为。例如,甲倒车时未注意到车后有小孩,将小孩轧死。甲的倒车行为是在行为意志的支配下实施的,这体现了行为意志的支配力。行为意志的内容是向后倒车,但该内容属于日常生活行为,其本身不具有违法性,因此甲的行为意志缺乏违法意义上的意志内容。其次,就有认识的过失而言,过失行为是指因未履行结果避免义务而制造法不允许的危险的行为。例如,甲开车时赌气,吓唬另一司机乙,致乙车毁人亡。甲开车的行为是在行为意志的支配下实施的,这体现了行为意志的支配力。行为意志的内容是开车吓唬乙,该行为具有违法性,甲的行为意志具有违法意义上的意志内容。张明楷认为,行为意志不等于过失,意外事件中也存在行为意志。[15]不难看出,张明楷所指的行为意志仅限于行为意志的支配力。仅就行为意志的支配力而言,行为意志的确不等于过失,但二者不是并列或对立关系,行为意志的支配力只是过失中的一个构造要素。
  2.故意行为危险与过失行为危险的不同特征
  张明楷认为,故意行为与过失行为给法益制造的危险没有区别,故意杀人行为与过失致人死亡行为给他人生命制造的危险是相同的。[16]因此,在打击错误中,不存在危险偏离的问题,法定符合说不存在将过失行为拟制为故意行为的问题。然而,这种观点值得商榷。
  如前文所述,作为构成要件行为,无论是故意行为还是过失行为,都必须具备目的性思维能力。具备目的性思维能力,便具备了不法能力。但是,具备这种能力只是获得了不法评价的一种资质,却不能提供不法评价的内容。要提供不法评价的内容,就要考察目的性思维活动的内容。在这一点上,故意行为与过失行为有明显差异。故意行为具有目的性思维活动,而过失行为不具有目的性思维活动。可能有人会认为,过失行为同样具有目的性思维活动。例如,猎人甲在擦枪时不慎触动扳机,打死了附近的乙。甲的擦枪行为本身就有目的性思维活动在内。但是,这种目的性思维活动属于日常生活范畴的目的性思维活动,不具有违法性,不在刑法的讨论范围内。故意行为的目的性思维活动,是指实现构成要件的意志。而(无认识)过失行为中,由于缺乏实现构成要件的意志,因此没有目的性思维活动。[17]这种差异导致二者给法益制造的危险存在诸多差别。
  第一,故意行为对危险的发展具有现实的支配,而过失行为对危险的发展仅具有支配可能性。由于故意行为对危险具有现实的支配,结果归属于故意行为的判断相对比较明确。而过失行为对危险的发展仅具有支配可能性,故结果归属于过失行为的判断相对比较复杂。正因为如此,内容庞杂的客观归属理论主要是为结果对于过失行为的归属服务的。
  第二,故意行为制造的危险流具有方向性,而过失行为制造的危险流具有盲目性。故意行为具有目的性思维活动,对危险流的发展具有目的性指引,因此危险流的发展具有方向性。相反,过失行为不具有目的性思维活动,对危险流的发展没有目的性指引,此时的行为意志具有任意性,这导致危险流的发展具有盲目性。这种差别也导致二者的因果关系在确定性上存在差异。因果关系是危险流的现实化。由于故意行为的危险流具有方向性,所以,其与结果之间的因果关系具有可预见性或确定性。而过失行为的危险流具有盲目性,所以,其与结果之间的因果关系也具有盲目性。韦尔策尔对此举例说明,护士在不知情的情况下向病人注射了药性过强的吗啡针剂,导致病人死亡。尽管她实施了目的性的注射行为,但并未实施目的性的杀人行为,所以,该死亡结果不是危险目的性的实现,而仅仅是因果性的实现。[18]
  第三,二者的结果回避可能性高低程度有差别。在不法阶层,故意行为与过失行为具有结果回避可能性这一共同基础。但由于故意行为的危险具有目的性指引,避免结果发生的可能性程度较高,而过失行为的危险具有任意性,避免结果发生的可能性程度较低,所以,二者在结果回避可能性上存在高低程度关系或者位阶关系。很显然,低位阶的过失行为不能被评价为高位阶的故意行为。
  第四,故意行为制造的危险具有可重复性,而过失行为制造的危险不具有可重复性。故意行为危险具有目的性指引和操控,如果失败,可以再试一次;亦即如果未遂,可以重新再来。而过失行为危险具有盲目性,属于偶发事件,如果未造成实害结果,很难再“复制”一次。例如,甲向乙的胸口开枪,未击中,可以再次开枪。而猎人甲在擦枪时不慎触动扳机,子弹差点击中附近的行人乙。对于这种过失行为,猎人甲不可能再(过失地)“复制”一次。
  故意行为与过失行为的上述差别,可以合理解释二者所受谴责的轻重程度差异。责任的轻重应由不法的轻重决定。就不法程度而言,过失行为似乎比故意行为更严重。例如,故意行为制造的危险由于具有方向性和针对性,故对目标之外的对象不会有危险。而过失行为制造的危险由于具有任意性和盲目性,故危险的危及范围是不确定的,并且由于无法预料而导致很难预防。因此,仅就结果不法而言,无法解释为什么故意行为的不法性要大于过失行为的不法性。对此只能从行为不法来解释,并且必须考虑其中的主观不法。具体而言,故意行为制造的危险具有可重复性,因此对法规范的威胁和冲击更大,国民对于法规范的有效性会被动摇的疑虑会增加,国民对于法规范的认同感也会动摇。过失行为制造的危险不具有可重复性,属于偶发事件,对法规范的威胁和冲击较小,国民不会因此而动摇对法规范的认同。弗里施便指出,故意行为与过失行为的主要区别在于有无法敌对意思以及法敌对意思的强弱;很显然,故意行为具有更强的法敌对意思。[19]也因此,故意行为的预防必要性远大于过失行为的预防必要性。
  第五,故意行为危险即使未造成实害结果,也具有可罚性,而过失行为危险若未造成实害结果,就不具有可罚性。虽然故意行为危险与过失行为危险在危险程度上可能相同,但由于对法规范的冲击程度不同,二者的预防必要性有程度差别,所以刑法对两种危险的态度是有区别的。故意行为危险本身便值得科处刑罚,而过失行为危险本身不值得科处刑罚。我国及大多数国家的刑法处罚过失犯罪,均以造成实害结果为前提,这就是过失行为危险本身不值得科处刑罚的明证。
  第六,故意行为的构成要件定型性具有明确性,而过失行为的构成要件定型性具有开放性。构成要件具有违法性特征与定型性特征,前一特征能够决定后一特征。具体而言,由于故意行为制造的危险具有方向性,所以其构成要件在定型性上有明确要求;而过失行为制造的危险具有任意性和盲目性,故对其构成要件的定型性几乎无法提出明确要求。如韦尔策尔所言,过失犯的构成要件行为并非“由法规范所规定”,其构成要件具有“开放性”和“需补充性”,因为法官必须在具体案件中,根据一般性的指南对该构成要件加以填充。[20]
  归纳言之,故意行为与过失行为给法益制造的危险存在以上种种差别,因此不能将二者等同视之。正如普珀所言,主流故意理论将行为人制造不被允许的危险视为故意与过失的相同特征,而没有对故意危险与过失危险进行区分,这是一个基本错误。就制造同一种构成要件结果而言,如果行为人既会因故意行为受到刑罚,也会因过失行为受到刑罚,那么在危险的属性和质量上,故意危险比过失危险应具有更严格的要求。[21]前田雅英也认为,虽然杀人罪与过失致死罪作为侵害人的生命的行为,在外观上具有共通性,但在成立相应的构成要件所预设的实行行为的危险性上存在差异。[22]
  上述结论在分析构成要件错误时应当予以遵循。例如,甲向前方的仇人乙开枪,却打偏击中了附近的行人丙;甲对丙的死亡没有间接故意,而只是过失。甲的开枪行为对乙创设了故意行为危险,但导致丙死亡的危险是过失行为危险。法定符合说认为,故意杀人的危险与过失致人死亡的危险是同一危险,上述打击错误的场合并不存在危险的实质偏离。然而,通过前文的系统分析可知,故意行为危险与过失行为危险不是同一危险,二者具有重大区别,危险在此确有实质偏离。
  三、故意归属标准的辨析
  在明确了故意行为危险与过失行为危险的差别之后,就需要研究在危险发生偏离时,如何判断故意归属。危险发生偏离是构成要件错误中的主要问题。我国通说将构成要件错误划分为对象错误、打击错误及因果关系错误,并且将三者并列。[23]然而,这种划分存在标准不一的问题。根据一般的分类规则,对同一层级的对象进行分类必须采用同一个标准。如果同时采用两个标准,会在划分而成的类别之间产生竞合问题,例如,将一群学生分为男生、女生、硕士生三类。通说就采用了两个划分标准。一是效果论标准,考察行为人主观预想结果与实际发生结果是否一致。在对象错误、打击错误中,预想结果与实际结果不一致。而在因果关系错误中,预想结果与实际结果是一致的。二是机理论标准,考察危险流及因果流程是否发生偏离。在对象错误中因果流程没有发生偏离,但在打击错误与因果关系错误中因果流程发生了偏离。效果论侧重效果比对,而机理论侧重因果流程分析。前文已经阐述了效果论的种种弊端,因此因果流程分析是比效果比对更值得重视的分析路径。但是,我国及日本刑法学界往往重视效果比对,而忽视因果流程的偏离问题。[24]德国刑法学界则重视因果流程的偏离问题,刑法教科书在论述构成要件错误时,先分析因果流程的偏离,并且将打击错误置于因果关系错误项下进行阐述。[25]
  构成要件错误需要解决的问题不是故意犯罪是否成立,而是故意犯罪是否既遂。判断犯罪既遂是否成立,一般需要考察实害结果在客观上能否归属于构成要件行为,在主观上能否归属于构成要件故意。当因果流程或危险流发生偏离,上述客观归属与主观归属便出现不一致,此时能否实现结果归属进而成立犯罪既遂,便成为疑难问题。这就是构成要件错误的核心问题。要解决该问题,需要探讨两个问题:第一,因果流程是不是故意的认识内容。第二,如果是,则需要追问,对因果流程需要认识到何种程度才能实现故意归属。换言之,因果流程偏离到什么程度,才会阻却故意归属。根据因果流程与故意认识的关系的紧密程度,争议观点呈现为以下几种:
  一类是宽松的要求。这类观点认为因果关系不是故意的认识内容。在此前提下又分为三种观点:(1)第一种观点的要求最宽松,认为因果关系错误不重要,不影响既遂故意的成立,该问题属于纯粹的客观构成要件范畴的问题(简称“客观范畴标准”)。(2)第二种观点认为,成立既遂,要求客观上结果能够归属于构成要件行为,主观上只需要认识到构成要件行为的危险,不要求认识到危险现实化为结果,亦即因果关系错误并不重要(简称“客观归属标准”)。(3)第三种观点在第二种观点的基础上增加了一项要求,故意与实害结果之间需要存在某种关系,才能将结果归属于故意(简称“结果关联标准”)。
  一类是严格的要求。这种观点认为因果关系是故意的认识内容。成立既遂,在客观上要求行为与结果具有条件关系性质的因果关系;在主观上要求因果关系错误必须处在相当性的范围内,如果超出一般人的预见可能性,则排除既遂故意的成立(简称“相当性标准”)。
  在以上列举的观点中,宽松的要求是理论界的主流观点。但是,这些观点是否妥当,需要细致辨析。
  (一)客观范畴标准
  该标准认为,因果关系只是犯罪行为与犯罪结果之间的联系,并不是犯罪的客观要件。[26]
  既然如此,就没有必要将因果关系作为故意独立的认识内容。[27]所以,成立故意不需要考虑对因果关系的认识,因果关系错误不应放在故意论中进行讨论,而应作为客观的因果关系问题来处理。[28]然而,这种观点值得推敲。
  构成要件结果是客观构成要件,但构成要件结果并非单纯、孤立的实害结果,而是构成要件行为制造的实害结果。正如韦塞尔斯等人所言,只有行为与结果之间存在因果联系,该结果可归属于行为,客观的不法构成要件才算实现。[29]这种因果性特征是构成要件结果的基本特征,否则便会将与构成要件行为毫无关系的偶然结果也纳入构成要件结果的范畴,这显然是不合适的。虽然在确定行为人认识到危害结果之后,便无需再判断行为人是否认识到因果关系,但不能否认,认识因果关系是认识危害结果的前提条件。正如山口厚所言:“对于与因果关系相割离的发生结果的认识、预见不过是没有根据的单纯‘愿望’而已,其能否奠定故意的基础是有很大疑问的”。[30]施特拉腾韦特等人便指出,故意的认识要素要求行为人认识到自己的行为会实现客观构成要件;就结果犯而言,要求认识到行为与结果之间的因果关系。[31]
  (二)客观归属标准
  该标准认为,因果关系及客观归属是客观构成要件的内容,客观归属理论要求结果是危险的相当性实现。所谓相当性实现,是指危险以一般理性人能够预见的方式现实化为结果,即结果的发生具有客观可预见性。既然如此,就不再需要行为人在主观上对此有预见。[32]换言之,行为人只需要认识到构成要件行为所蕴涵的危险,至于危险导致结果发生的过程,则不需要认识。这是因为,因果流程属于未来发生的事态,而故意的认识对象只能是行为时存在的事实,不能包括未来发生的事态,所以因果关系不是故意的认识对象。[33]不难看出,该标准实际上将因果关系错误视为客观归属范畴的问题,认为客观归属的判断能够代替主观归属的判断。然而,这种观点值得推敲。
  客观归属与主观归属的主旨任务是有区别的。第一,客观归属考察的行为危险只是最低要求的危险,即法不允许的危险,在此基础上还有故意行为危险和过失行为危险;二者具有明显区别,需要继续分别考察。例如,甲强奸乙,对乙使用暴力;乙挣脱后逃跑,甲追赶;乙冲上高

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【注释】
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