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知识产权刑法法益分析

【法宝引证码】CLI.A.1227701 

  • 期刊名称: 《北方法学》
  • 英文标题: Analysis of Legal Interest of Intellectual Property Crime
  • 作者: 谢焱
  • 中文关键词: 知识产权犯罪、经济刑法、法益
  • 作者单位: 同济大学上海国际知识产权学院 同济大学德国研究中心
  • 英文关键词: intellectual property crime economic criminal law legal interest
  • 文章编码: 1673-8330(2017)04-0109-12
  • 分类: 刑法学
  • 文献标识码: A
  • 期刊年份: 2017
  • 期号: 4
  • 页码: 109
  • 摘要: 知识产权是私权,知识产权犯罪是法定犯,知识产权刑法保护的法益是一种超个人法益,具体说来是知识产权管理秩序,以经济安全为其价值标准。权利人的私权是知识产权刑法保护的必要条件,但非充分条件,刑法不以保护私权为足。正确界定知识产权刑法保护的法益,有助于对知识产权刑事案件作出正确的判断,例如故意犯罪停止形态,此罪与彼罪的区分等,知识产权刑法法益在刑事立法和司法活动中的作用不容小觑。
  • 英文摘要: Intellectual property right is a private right and intellectual property crime is a statutory crime. The legal interest violated by intellectual property crime is a kind of super personal interest, specifically the order of intellectual property management, which takes the economic security as its value standard. The private right of the obligor is what necessarily criminal law protects, but not the sufficient element of legal interest, because criminal law does not take the protection of the private right as its main task. The legal interest of intellectual property crime should be exactly defined in order to make a correct judgment on the criminal intellectual property cases, such as the intentional crime cessation form, the distinction between this offense and the other and so on. Nevertheless, the role of legal interest of intellectual property crime in criminal legislation and judicial activities should not be underestimated.

  
  传统构成要件理论认为犯罪客体是指为刑法所保护的,被犯罪行为侵害的社会关系,随着德日刑法的引进,法益论逐渐受到广泛的接受。刑法法益理论盛行已久,犯罪本质由权利侵犯论发展为法益侵犯论并成为主流理论。原因是法益外延大于权利,用法益侵犯论可以说明一切犯罪的本质。[1]法益的概念源自德国刑法学,指的是法律所保护的利益,这种利益的本质是生活利益。德语中的“Gut”一词,在日本的刑法理论中被译为“财”,[2]张明楷教授在《法益初论》中也将其译为“财”,[3]而冯军教授在译著《行为、责任、刑法——机能性描述》中,将其译为“财富”。[4]虽然具体表述有所不同,但从根本上讲,具有在理解上的一致性,即将“Gut”视为“物质的利益”。故Rechtsgut被视为法益,是将物质化的内容通过价值的选择或判断将其上升为法律保护的利益。[5]
  如果犯罪客体同意法益侵害说,那么犯罪客体就是刑法保护的为犯罪所侵害的法益。下文不对这两个概念作出细微区分,用法益论涵盖对于犯罪客体的一般理解。同样地,知识产权犯罪侵犯的法益就是知识产权刑法保护的法益,指代同一,不作区分。
  纵观知识产权犯罪的相关理论研究成果,知识产权的法益研究并非热点。虽然传统的四要件理论将客体放在首要位置,但是客体在罪与非罪、此罪与彼罪的认定中并没有发挥真正的作用,很多关于客体的争议都停留在理论本身,是单一客体还是双重客体。主张单一客体的学者如周光权教授认为,商标犯罪的法益是他人的注册商标专用权。著作权犯罪侵害的法益是他人的著作权。侵犯商业秘密罪是他人的商业秘密享有的权利。[6]主张双重客体的,无非是在一个实在的权利之外加上其代表的上位的抽象的管理制度、秩序等。例如,有学者认为,侵犯的客体为知识产权人对知识产权的专有权利和国家关于知识产权的管理制度,正常的社会经济秩序。[7]法益,从前实定法的角度来看,是法应保护的利益,具有立法功能;从实定法角度来看,是法所保护的利益,具有司法功能。[8]对法益的漠视导致刑事立法活动迷失了方向,影响了司法实践对法条进行正确解读。所以,法益的准确认定对于立法和司法活动至关重要。
  一、研究知识产权犯罪法益的意义
  (一)是知识产权案件刑民界分的关键
  知识产权作为与物权、债权并列的一种独立的财产权利,是一种法定的民事权利,受到民法的保护,建立知识产权制度是为了保护激励创新、维护公平竞争。在刑法的视野下,知识产权有异于传统财产的特点,首先在于它是无形财产,是智力成果在一定时间和地域范围内赋予权利人的排除他人干涉的专有权利,是通过创造性劳动产生的社会资源。无体无形之物是否跟有形物一样是刑法保护的对象,在“侵犯财产罪”中同样有争议。例如,电力是有经济价值的,但是无形的,2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释[法释(2013)8号]》第4条第3款对于盗窃电力的行为构成盗窃罪进行了明确,德国《刑法》第248c条专门规定了盗窃电力罪。又如,当下网络上的虚拟财产如Q币是否可以跟传统财产一样进行保护,也曾引发过广泛的争论。另外,“在一般财产权案件中,犯罪对象是竞争性的有体财产,侵犯他人财产意味着直接剥夺了权利人对财产的支配和利用。但是,著作权客体是具有公共产品属性的非竞争性无体信息,未经授权使用他人作品并没有影响到权利人对该作品的支配和利用。后者主要侵犯著作权利人应当获得的利益;前者则表现为对特定财产权的完全非法剥夺,二者在罪质上,亦即在社会危害性质及其程度上显然不同。”[9]知识产权的无形性无疑给刑法是否应当保护,应当如何保护带来了难题。
  克雷斯蒂安·冯·巴尔教授在阐述侵权行为法与刑法关系时,将侵权责任与刑事责任的关系细分为“没有赔偿的惩罚”、“没有惩罚的赔偿”、“作为惩罚的赔偿”与“产生精神安慰的惩罚”。[10]国内有学者对于知识产权的惩罚性赔偿制度进行了专门研究。[11]民法原则上以恢复和补偿为救济目的,刑法以惩罚和威慑为己任,而对知识产权保护时,刑法和民法相互间难免发生交叉,这时,作为对民法规范的最后保障,是对民法所调整的社会关系进行盖然性的保护还是选择性的保护,即针对知识产权犯罪,明确刑法所要保护的法益是什么,对于界分刑民案件、区分刑事责任和民事责任具有重要意义。
  (二)是判定此罪与彼罪的界线
  知识产权制度是规范知识产权创造、运用、管理和保护的法律制度,侵犯知识产权的犯罪是典型的基于法律规定而构成犯罪的情况。早在十年前,储槐植教授就已经指出,法定犯时代已经到来,[12]在知识产权制度越来越受重视的今天,知识产权犯罪作为法定犯的特征更为明显。跟自然犯相对,知识产权犯罪对社会经济运行具有潜在和间接的危害,通常不太容易引起像自然犯那样的“公愤”,刑事政策而不是“政治敏感”、“道德直觉”或“内心良知”将发挥着重要作用。[13]
  作为典型的法定犯,明确知识产权刑法保护的法益,不仅是判定罪与非罪的关键,也是区分此罪与彼罪的关键。刑法作为调整范围最广的法律,刑法分则设立了专章第五章“侵犯财产罪”对公民的财产权进行保护,而知识产权却位于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中,一方面说明了知识产权不同于传统财产之处,另一方面还说明了保护知识产权的目的和保护传统财产的不同。传统财产在刑法中得以保护是基于公民的财产权神圣不可侵犯,所以当个人的财产利益受到不法侵害时,个人财产本身就构成社会利益的一部分,例如盗窃罪、诈骗罪等;而置于第三章以下的知识产权犯罪作为法定犯,其权利基于民法等前位法的规定,权利人要获得刑法的保护,除了需要得到民法上的认定,还需要看是否侵害了刑法保护的法益,而这里的法益不仅仅是权利人自身的利益,而是刑法分则第三章所定义的正常的经济秩序。这里的“经济秩序”就需要进一步明确。
  (三)是知识产权刑法行政从属性的根基
  由知识产权的法定犯特性引申出知识产权的行政从属性。随着国家行政法律、法规的发展,大量的法定犯具有行政前置性。社会经济、政治的快速发展为法定犯适用犯罪的二次性违法理论提供了可能。经济犯罪行为必须是先违反国家经济、行政管理法规,并具备法定情节才可能进入刑法视野。即只有当行为已经被评价为经济、行政违法之后,并且情节比较严重(比如数额、数量达到—定的程度),符合了刑法的明文规定,才能予以刑事介入。经济犯罪的评价,属于法律的“二次评价”,缺乏经济、行政法的违法性,就不能将其视为犯罪。这既是一个在法律中如何确立经济犯罪的立法准则问题,也是一个重要的司法判定经济犯罪的准则。[14]
  在中国刑法的量化思维与犯罪构成既定性又定量的立法模式下,行政违法与行政犯罪之间关系的暖昧性,不仅存在于知识产权的行政保护与刑事保护之间,而且存在于所有的同时被行政法和刑法双重法律保护的法益当中,也就是说中国刑法中几乎所有的法定犯,其在司法过程中都可能遭遇游离在行政违法和行政犯罪之间的困惑。
  知识产权刑法的法益是知识产权行政从属性的根基。没有法益的概念,行政处罚和刑事处罚的界限将变得更为模糊,只有形式上“质”的区别和实质上“量”的区别,乃至动摇刑法罪刑法定的根本原则。承认知识产权刑法的行政从属性,首先要明确其保护的法益。
  (四)是目的论解释的必然要求
  确定法益的内容,实际上是确定刑法目的的内容。确定刑法分则具体条文的保护法益的内容,就是确定该具体犯罪的刑法条文的目的。目的论解释,是指根据刑法规范的目的,阐明刑法条文含义的解释方法。质言之,是根据保护法益及其内容解释刑法。任何解释都或多或少地包含了目的论解释,当不同的解释方法都不能得出妥当结论时,就必须以目的论解释为最高准则(当然应受罪刑法定原则的制约)。[15]德国著名法学家古斯塔法·拉德布鲁赫曾言:“法不只是评价性规范,它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径,则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里,法才道成肉身。”[16]这就是说,法律作为一种规则,适用是其生命,只有得到切实执行的法律才是真正具有效力的法律。[17]
  解释者必须确定刑法分则各章节乃至各罪名的保护法益,即传统刑法学上所说的一般客体、同类客体和直接客体。这里所说的“法益的确定”以及客体的分类,是对确定具体罪刑规范的保护法益提出的明确要求。例如,刑法设立侵犯知识产权罪是为了保护什么法益,这是需要确定的。因为关于刑法保护的法益的总体内容,可以从《刑法》第2条与第13条的相关规定中得以明确;关于刑法分则各章所保护的法益内容,也可以从刑法分则各章的章名中得以明确;而刑法分则具体条文所保护的法益内容,一般没有明文规定,故需要确定。[18]实际上,由于刑法的目的是保护法益、犯罪的本质是侵犯法益,法益对于犯罪构成要件的解释具有指导作用,所以在解释某种犯罪的构成要件时,首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。但是,与行为客体不同,刑法条文大多没有明示保护客体,因而需要通过解释推导出保护客体。[19]
  二、知识产权刑法法益的考量因素
  (一)刑法的谦抑性(ultima ratio)
  在整个社会治理体系中,刑法的作用始终是有限的,学术界基于对刑法功能的深入分析,一直强调刑事手段的运用要保持谦抑,只有在作为“最后手段”时方可动用。刑法的谦抑,就是强调刑事手段运用上的紧缩和节减;刑法的最后手段,要求把刑法作为调整社会关系的不得已手段去使用,强调刑事手段介入的滞后、谨慎,而不是优先。刑法适用必须顾及各种社会情状,必须分析复杂的犯罪成因及社会变迁中制度、机制滞后的因素,还必须保持必要的宽容和善意。这是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的深层考量。这些理念的确立与实践,都是为了张扬刑法的科学性、民主性和人道主义精神。
  在知识产权案件的处理上,坚持刑法谦抑性已经达成共识。例如,有学者指出:对知识产权的保护必须以民法为基础,以行政法为辅助,以刑法为保障;只有三种情形下刑法才宜介入知识产权保护:一是以直接危害社会公众利益的方式侵犯知识产权的行为;二是以社会成员普遍感到威胁的方式侵犯知识产权的行为;三是以极端蔑视国家权威的方式侵犯知识产权的行为(主要是分种:一是以之为主要生产、经营方式;二是经多次行政处罚后仍继续侵犯的)。[20]有学者认为:有些知识产权侵权行为只侵犯了知识产权权利人的合法权益,但并没有达到侵害国家关于知识产权管理制度的程度,对于该类知识产权侵权行为,运用民事和行政救济方式就足以保护知识产权权利人的合法权益,不需要刑法的介入。一些性质严重的知识产权侵权行为往往同时侵犯了以上两个客体,单靠民事和行政救济方式已经难以有效地惩处侵权行为人,在这种情形下,刑法的介入成为必然要求,需要运用刑事手段追究侵权行为人的刑事责任。[21]还有学者认为,刑法的“最后性”表明的实际是一种不得已或者无奈,即刑法的适用,实乃无奈之选。这种不得已或者无奈就决定了刑法的触角不应当是积极的、扩张的,而是被动的、限缩的,特别是对于包括知识产权犯罪在内的法定犯而言,刑事干预应当保持审慎的态度,干预的范围和强度应有所控制,不宜太过激进。[22]知识产权刑法的谦抑性既体现在立法和司法上,也体现在实体和程序上,甚至是知识产权案件处理的每一个环节上,例如对知识产权犯罪法益的明确。
  《刑法》第217条和第218条著作权刑法规范从8种侵犯著作权行为(2010年《著作权法》第48条)中选取特定的4种行为(非完全一一对应)[23]成立侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,并且明确了“以营利为目的”作为前提,从表面来看这是对行为人主观罪过的要求。有学者对“营利、盈利、赢利、牟利”进行了词义考察,指出赢利与盈利二者很相似,是企业经营获得利润的结果;而“营利”强调谋求利润的目的性,与“牟利”接近。[24]立法者辅之以“违法所得数额较大或者其他严重情节”,作为定量的要求。“违法所得数额较大”是与“营利目的”相对应的,“其他严重情节”是与“违法所得数额较大的”相当的。如果从主观说进行解读,刑法处罚的是行为人非法获利,这种“不当得利”通过民法的赔偿机制即可告完成。而刑法更多关注的其实是行为人因为其非法获利对社会经济秩序的侵害,这才是站在法益论角度上得出的合理结论。即站在客观说的立场上,刑法只处罚违法所得数额较大的情形。所以,归根结底立法者意图用刑法加以威慑和惩罚的是以营利为目的的对社会秩序的破坏,这种破坏程度用行为人非法获利的数额大小作为入罪的量的标准。
  《刑法》第213条至第215条商标刑法规范仅限于7种侵犯注册商标专用权行为(2013年《商标法》第57条)中特定的3种保护注册商标权利的情形。在侵犯商标权犯罪中,假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪侵犯的是他人的注册商标专用权。也就是说,只有注册商标是刑法保护的对象,这说明,只有达到刑法保护的标准才构成犯罪,这个标准也就是刑法法益。刑法对商标保护的不周延恰恰体现了刑法法益的取舍,并不是对所有商标权利都要用刑法保护,而是只对最为核心的权利在受到最严重侵犯的时候才进行保护。通过如此限定,表明刑法并不以商标权保护为己任,而是当商标权案件危害市场经济秩序时才予以关注。商标刑法保护的法益依然是秩序而非权利。
  《刑法》第216条规定了假冒专利罪,构成要件行为是“假冒”,采取了空白罪状的立法模式,空白罪状的适用必须与相关法律、法规的规定相结合,现行《专利法》及《专利法实施细则》是判断“假冒”行为的依据。首先,在假冒行为的范围上,现行《专利法》第七章第60条、第63条分别规定了专利侵权和假冒专利两类行为,并分别规定了不同的法律后果。第60条规定,未经专利权人许可,实施其专利的行为,属于专利侵权行为,其法律责任是民事责任和行政责任;而第63条所规定的假冒他人专利的行为,除规定民事、行政责任外,还规定了承担刑事责任的内容。
  由此可见,假冒专利行为和专利侵权行为,在专利法中被界定为含义不同的特定行为。既然专利法对侵权和假冒有明确的规定,将非法实施专利行为作为假冒专利罪的实行行为,就是违反专利法的任意解释。专利侵权应当被排除出刑法规制的范围。[25]这再次说明,专利刑法保护的法益范畴远小于专利法保护范畴。
  因此,刑法谦抑性决定了知识产权刑法法益的确定有限缩性。但对于如何限缩才为妥当,这是一个高难度的技术性问题。
  (二)体系化要求
  体系化是把若干事物组织成相互联系的整体。刑法典就是在内容上集罪责刑规范于一体,形式上具科学性、逻辑性体系结构的法典。
  根据犯罪对象和犯罪客体关系的一般理论,犯罪对象是犯罪客体的外在形式,犯罪客体是犯罪对象的内在本质。犯罪一般是通过侵害犯罪对象来破坏犯罪客体,没有犯罪客体就没有犯罪对象,前者决定后者。犯罪侵害犯罪客体是必须的,侵害犯罪对象是常有的。刑法是通过保护抽象的犯罪客体来保护具体的犯罪对象。从体系化要求的角度,立法者应当在确定了需要保护的价值取向后形成统一的标准,再决定对哪些知识产权对象进行保护,以及对于不同种知识产权保护力度究竟如何。
  在知识产权犯罪领域,犯罪对象和犯罪客体的关系特征发生了微妙的变化。我国针对侵犯知识产权行为的刑事立法经历了一个从内容到形式逐步完善的过程。内容上,从最初的1个具体罪名扩展到现在的7个具体罪名;立法形式也从刑法典、附属刑法以及单行刑法的多元分散格局走向刑法典的一元统一格局。[26]1979年刑法制定之时,我国只有商标法而没有专利法和著作权法,刑法典只规定了一个涉及知识产权的犯罪,即假冒商标罪。随着对知识产权保护的逐步重视和实践中侵犯知识产权行为的多样化,客观上需要进一步扩大知识产权的刑事保护范围,这才在1997年新刑法中填补了著作权、专利权刑事立法的空白,并增加了关于侵犯商业秘密犯罪的规定。在肯定新刑法功劳的同时,学者们又指出了其缺点,基本上都集中于其保护对象不全面,保护范围不够,具同样危害性的行为并没有同样受到刑法制裁等等。[27]这些批评都源自于对法典乃至整个法律系统的体系化要求的思考。目前,知识产权刑事立法的系统化问题主要有以下两个方面:
  第一,如前所述,知识产权犯罪只是法律所保护的一系列知识产权的部分内容,惩罚的是部分违法行为而非全部,在刑法保护上体现出不完整性。这是因为知识产权犯罪是典型的经济犯罪、法定犯,某行为是否构成犯罪,取决于相关法律法规的规定以及刑事政策的需要和立法者的选择。这就使得刑法的制定处于亦步亦趋的境地,而从林林总总的侵权违法行为中选择几项很难避免出现挂一漏万的现象,如此制定出来的刑法对于日后经济社会的变动也难有好的适应性。所以,刑法的谦抑性固然可以体现在刑事立法的有选择性上,但更明智的做法应该是跳出这个框框,站在法益的高度明确要管什么不管什么。例如,犯罪构成要件尽量减少纯粹的列举侵权违法行为的具体方式,而应在何为“情节严重”,或对于表明社会危害性的情形予以规定。按照中国历来的经验,这些往往都由最高司法机关作出规定,无司法解释就无法正确断案,这其实是立法者将法益确定这么重要的权力让渡给了司法机关,司法权逾越了立法权,是一种本末倒置。
  第二,从知识产权保护对象的地位平等性和刑法保护的同质性考察,在侵犯知识产权犯罪一节中对于相同的保护对象所采取的保护手段侧重点却不同。就著作权保护而言,8类民事侵权行为有6种可以作为行政违法,而行政违法和刑事犯罪之间除了量的差别,行为方式全盘继受。就商标权而言,只有注册商标权受到刑法保护,并且侵权方式采不同标准。专利的侵权方式有很多,却只有假冒专利一种构成犯罪。而侵犯商业秘密犯罪则几乎涵盖了所有的侵犯商业秘密的行为方式,甚至包括一般的民事侵权行为。犯罪的本质归结于是否具有严重的社会危害性,考量上述侵权行为,很难说针对著作权的行为所造成的社会危害性就大于侵犯专利的危害,侵犯

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【注释】
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