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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

有效辩护问题的再思考

【法宝引证码】CLI.A.1230998 

  • 期刊名称: 《当代法学》
  • 期刊年份: 2017
  • 摘要: 作为一项从美国法学中引进的理念,有效辩护需要在我国刑事诉讼中进行适当的制度转换,才能为法学界和律师界所普遍接受。目前,我国法院已经开始将律师的无效辩护纳入程序性制裁的对象,并通过向司法行政机关发出司法建议书,来对不履行辩护职责的律师启动纪律惩戒程序。这尽管发生在个案之中,却具有普遍的推广价值。要贯彻有效辩护的理念,除了建立带有惩罚性和救济性的无效辩护制度以外,还需要从完善辩护律师从业资格、委托代理协议、收费制度、确立刑事辩护最低服务质量标准、加强法律援助监管以及完善律师职业伦理规范的角度,对刑事辩护制度作出全方位的改革。
  • 作者: 陈瑞华
  • 作者单位: 北京大学法学院{教授 长江学者 法学博士}
  • 分类: 刑事诉讼法
  • 中文关键词: 有效辩护 无效辩护 违约责任 纪律惩戒 法律援助
  • 期号: 6
  • 页码: 3

  编者按
  本期专题讨论的是“有效辩护制度研究”。“有效辩护”是从美国法学中引入的一个法律理论。在我国刑事司法改革中得到深入推进、刑事辩护制度发生重大变化的背景下,这一理论一经引入,即得到我国法学界和法律实务界的普遍接受。但“有效辩护”是一种法律理念,“无效辩护”则属于一种法律制度,我国刑事辩护制度改革如何吸收有效辩护的理念,借鉴无效辩护制度,确实是一项十分艰巨的任务。同时,对有效辩护理念的含义、构成要素、理论基础及其与无效辩护的关系,研究者也是见仁见智,有着各不相同的解释,甚至在有些方面还存在尖锐的争论。有鉴于此,《当代法学》编辑部邀请三位对刑事辩护问题有着独到研究的学者,从不同角度,对有效辩护的理论内涵和相关制度改革问题进行了深入的讨论,在同一期推出了三篇颇有分量的论文。
  在《有效辩护问题的再思考》一文中,陈瑞华教授从一个实际发生的案例出发,讨论了“有效辩护理论中国化”的问题,认为我国法院已经开始将律师的无效辩护纳入程序性制裁的对象,并通过向司法行政机关发出司法建议书,来对不履行辩护职责的律师启动纪律惩戒程序,这尽管发生在个案之中,却具有普遍的推广价值。要贯彻有效辩护的理念,除了建立带有惩罚性和救济性的无效辩护制度以外,还需要从完善辩护律师从业资格等方面入手,对刑事辩护制度进行全方位的改革。熊秋红教授的《审判中心视野下的律师有效辩护》一文,从审判中心主义改革的角度入手,讨论了如何发挥律师作用、强化律师有效辩护的问题,认为在认罪认罚从宽改革过程中,辩护律师的作用首先体现在协助嫌疑人、被告人作出程序选择,保障认罪认罚的自愿性、真实性和明智性。而在推进庭审实质化过程中,要保障律师申请证人出庭、调取新证据及申请重新鉴定的权利。制定基本证据标准指引、提高辩护率、加强辩护律师功能、提升律师辩护质量,都是促进律师有效辩护的重要途径。张中教授的《论侦查阶段的有效辩护》一文,对律师如何在侦查阶段尽职尽责的辩护问题进行了讨论,认为在侦查阶段,获得律师辩护是嫌疑人最重要的诉讼权利。面对实践中存在的辩护率过低、辩护难、律师执业风险大、辩护效果不佳等问题,需要提升侦查阶段辩护质量,确立有效辩护标准及其评价指标,完善相关保障措施。
  一、案例的引入
  关于“有效辩护”和“无效辩护”的话题,已经在我国律师界引起了广泛的兴趣,但也引发了法学界和律师界的一些争论。[1]考虑到这两个概念都是来自美国的舶来品,而就连美国联邦最高法院的判例以及美国律师协会通过的律师行为准则,也都没有对它们作出准确的定义,因此,不少人对在我国刑事辩护制度中引入这些概念的必要性提出了质疑。2017年4月,全国律师协会曾组织召开有关修订《律师办理刑事案件规范》的座谈会,会上有学者提出了将“有效辩护”确立为刑事辩护基本原则的建议,却没有引起与会律师们的积极回应。可以说,对于有效辩护的概念、内容、要素、实现路径等问题,对于有效辩护能否成为刑事辩护的基本理念,对于无效辩护应否确立一些消极的法律后果,律师界还普遍心存疑虑,没有达成最起码的共识。[2]
  但是,形势比人强。司法实践的发展有时会走在法学理论的前面,甚至直接挑战人们的观念。2013年,北京市就发生了由于律师辩护工作存在缺陷和过错,而导致一审判决被上级法院作为“无效辩护案件”发回重审的案例。法院向司法行政机关、法律援助协会、律师协会以及有关律师事务所发出了司法建议书,建议加强“对律师刑事辩护职业行为的监督规范”。法律援助中心经过调查核实,确认了律师辩护“工作不尽职”、律师事务所“疏于管理”的事实,并责令涉案律师退回或者放弃办案补贴,责令有关律师退出“志愿律师”队伍。这是我们迄今为止发现的首个因律师无效辩护而导致上级法院发回重新审判的案件,也是较为罕见的法院以律师无效辩护为由提出司法建议的情形。
  2012年4月5日,北京某中级法院受理了检察机关提起公诉的被告人谢某强奸、抢劫案以及被告人李某故意伤害案,对这两起可能判处死刑的案件,当地法律援助中心指派某律师事务所周姓律师担任谢某案件的指定辩护人,指派该周姓律师与其助理陈律师担任李某案件的指定辩护人。在谢某案件的庭审中,周律师的辩护意见是,被告人系主动投案且认罪态度较好,此次犯罪系初犯、偶犯,请求法院对其从轻处罚。在李某案件中,辩护人的辩护意见是,被告人系初犯、偶犯,建议法院从轻处罚。一审法院分别对两起案件作出判决,判处被告人谢某死刑,判处被告人李某死刑,缓期两年执行。第一份判决书认为被告人谢某“这种随机选择作案目标并施以暴力侵害的行为,足以证明谢某的人身危险性和主观恶性极大”,“社会影响极为恶劣”,“对被害人身体的暴力行为极其残忍”,因此“对于辩护人提出的请求对谢某从轻处罚的辩护意见,本院不予采纳”。而在第二份判决中,一审法院“对于辩护人所提主要辩护意见,本院酌予采纳”。
  两被告人上诉后,二审法院经不开庭审理,均认为“本案在原审人民法院的审判过程中存在违反法律规定的诉讼程序的情形,可能影响到公正审判”,故作出撤销原判、发回重审的裁定。
  一审法院经过核实,认为上述两起案件被发回重审的直接原因都是辩护律师在开庭前没有按照规定会见被告人,而在李某案件的辩护中,出席庭审的陈姓律师庭后提交的辩护意见不是其当庭发表的辩护意见,而是由未出庭的周律师早先写好的书面辩护意见。一审法院认为,由于两位律师在上述两起案件的审理过程中,没有按照规定在开庭前会见被告人,“一方面致使该两起可能判处死刑案件被告人的合法权益,特别是辩护权,没有得到充分保障,导致律师的辩护工作流于形式,可能影响案件的公正审判”;另一方面,“律师接受法律援助中心指派后,未在开庭前征得被告人同意认可其担任指定辩护人,致使律师此后进行的一切辩护工作及其参与的审判工作,均归于无效,严重地浪费了司法资源”。
  据此,北京某中级法院提出司法建议书,建议相关部门采取措施,进一步加强对律师刑事辩护执业行为的监督规范。司法建议书提出的有关措施包括:一是涉案律师所在的律师事务所应“反思你所对所属律师在管理培训工作方面的不足”,建立健全规章制度,避免类似情况再次发生;二是建议法律援助中心对指定辩护律师加大监督力度,探索创新管理考核机制,对于严重不负责任造成严重后果的律师,“应逐步建立淘汰退出机制”;三是建议律师协会加大对于律师在职业道德、执业纪律以及专业知识方面教育培训力度,使律师自觉规范自身执业行为,同时建立与司法机关的信息沟通机制,“推广优秀刑辩律师成功经验”,“总结律师辩护工作的不足及失误”,形成律师行业的激励与惩戒机制;四是建议司法行政机关强化监督管理力度,指导制定完善规章制度,落实对于律师的依法管理。
  当地法律援助中心经过调查核实,确认了法院司法建议书提出的基本事实,认定周姓律师在未会见被告人谢某的情况下,直接于2012年4月24日和2012年5月18日出庭辩护,“仅在开庭前与受援人进行了简单的交流”,在案件宣判后,该律师“在案卷中编写了一份会见笔录,隐瞒了未会见被告人的事实”。而在办理李某案件过程中,律师事务所在接到法律援助中心分配的指定辩护任务后,安排周律师主办该案件,陈律师协助办理。在办理过程中,周律师不仅没有会见被告人,还在开庭时以生病为由将案件交予陈律师单独出庭。据此,法律援助中心作出了对司法建议书的复函,并采取了以下措施:一是鉴于周律师积极检讨,承认错误,主动退回谢某案的补贴,放弃李某案的补贴,中心决定不再发放上述案件的补贴,责令周律师退出中心志愿律师队伍,不再向其指派法律援助案件;二是中心将进一步加大和规范对志愿律师和律师事务所的管理力度;三是建议司法局与高级法院建立法律援助工作协商机制,并希望与北京某中级法院率先建立和恢复合作机制。
  应当说,这一案例开创了两个先例:一是二审法院将律师无效辩护视为一审活动“违反法定诉讼程序、影响公正审判”的重要情形,并将案件撤销原判、发回重新审判;二是一审法院以律师辩护存在重大瑕疵为由,向司法行政机关和法律援助中心发出司法建议书,要求调查处理律师怠于履行辩护职责的情况,并加强对法律援助律师的管理工作。前者意味着无效辩护开始成为我国法院撤销下级法院裁判的理由,后者则标志着法院开始将有效辩护的理念作为加强律师管理的依据,并将无效辩护作为惩戒违规律师的重要事由。当然,这一案例仍会产生一些分歧甚至争论。[3]有人会认为这只是一个偶然的个案而已,无法证明我国法院已经普遍接受了有效辩护的理念,更无法说明法院将无效辩护作为宣告一审判决无效的依据。至于司法行政机关在这一案例中惩戒涉案律师的行为,也无法说明那种针对无效辩护的律师奖惩措施已经在我国的律师管理机制中建立起来了。更为严重的质疑可能是,究竟什么是“有效辩护”?“有效辩护”究竟有没有客观标准?究竟什么是“无效辩护”?对于“无效辩护”的治理,究竟应由法院通过程序性制裁机制加以惩罚,还是应由司法行政机关乃至律师协会通过纪律惩戒机制来加以治理呢?
  看来,无论是“有效辩护”,还是“无效辩护”,都属于源自西方法学的理论“舶来品”。过去的比较研究对这些概念已经作出过基本的介绍、分析和评论。[4]但是,要将这些概念真正引入我国法律理论之中,并以此为依据来重构我国的刑事辩护制度,我们还需要进一步完成“有效辩护理论本土化”的工作,使得所提出的概念和理论契合我国刑事司法制度的实际情况,既具有理论上的解释力,也具有实践中的制度推广价值。
  二、什么是有效辩护
  从语义学上看,“有效辩护”是一个从美国法学中引入的概念,英文原意是“effective repre-sentation”或“effective assistance of counsel”。美国联邦最高法院在一系列判例中确立了一项原则,被告人享有“获得有效辩护的宪法权利”。[5]但是,对于何谓“有效辩护”,该法院并没有给出明确的解释。在汉语中,“有效辩护”是一个容易引起歧义的概念。这里涉及刑事辩护“有效性”的定义问题。说一项活动是“有效”的,通常是指该项活动产生了“好的”或者“积极的”效果。有律师指出,“有效辩护”就是达到“积极效果的辩护”,这里所说的“积极效果”可以是指说服法官接受了律师的辩护意见,要么作出了无罪判决,要么在量刑上作出了宽大的处理,要么将某一非法证据排除于法庭之外。也有律师认为,“积极辩护效果”还可以是指刑事辩护达到了“令委托人满意”的效果。不论法院是否接受了律师的辩护意见,只要委托人对律师的表现给予积极正面的评价,这种辩护就是“有效的”,就是“具有积极效果”的。
  这种从辩护效果角度所作的界定显然存在严重的问题。实践中,一个律师即便完全尽职尽责,进行了充分的辩护准备,形成了非常恰当的辩护思路,并运用适当的辩护策略和技巧,提出了十分中肯的辩护意见,但由于法官不享有独立审判权,有权决定案件裁判结局的是法院内部的审判委员会,因此法院的判决最终没有采纳律师的辩护意见。对这种辩护,如将其界定为“无效辩护”,并对律师加以谴责甚至惩戒,显然是不公平的。而且,一名律师假如完全忠实地履行职责,进行了有理有据的辩护,最终也说服法官接受了部分辩护意见,使被告人受到了较为宽大的量刑处罚。但一心追求无罪判决结果的被告人,就是对律师的辩护不满意,认为律师根本没有达到其所预期的辩护效果。那么,我们究竟要不要根据被告人的评价来确定辩护的有效性呢?
  人们通常将律师辩护与医生治病救人相提并论。但假如将两者作一对比的话,那么,几乎没有人将达到某种治疗效果作为评价医生医术高明的唯一标准,更不会仅仅根据患者的满意度来对治疗是否有效作出评判。道理很简单,决定治疗是否产生积极效果的因素有很多很多,如病症是否疑难杂症、就医是否及时、患者是否按时吃药、患者是否积极配合治疗等,都可能影响最终的治疗效果。假如将患者是否康复、患者是否满意作为评价医生治疗有效性的主要标准,这在大多数情况下是非常荒唐的。同样的道理,决定一个刑事案件裁判结果的因素也有很多很多,如法庭是否具有独立裁判权、法官是否具有预断或偏见、案件事实是否有足够的证据加以支持、侦查机关是否依法收集证据、公诉机关是否依法履行职责,等等,这些因素都会对法院的裁判产生影响。假如仅仅根据法院是否采纳辩护意见或者委托人是否满意来对辩护的有效性作出评判,那么,律师无论作出怎样的辩护努力,可能都难以达成“有效的辩护”。
  不能根据某种诉讼结果或诉讼效果来评判一项辩护活动的有效性。与“辩护”所具有的“说服法官的过程”这一定义相关,对“有效辩护”也应从辩护过程的有效性角度来认识。在笔者看来,有效辩护是指律师接受委托或指定担任辩护人后,忠实于委托人的合法权益,尽职尽责地行使各项诉讼权利,及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见,与有权作出裁决结论的专门机关进行了富有意义的协商、抗辩、说服等活动。简言之,“有效辩护”就是尽职尽责的辩护,是在刑事辩护过程中忠诚地履行了辩护职责,完成了“授权委托协议”所约定的辩护义务。
  作为一种着眼于评价律师辩护过程的概念,“有效辩护”既是一项法律准则,也是一项法律理念。如同“正义”、“自由”、“平等”等价值一样,“有效辩护”也是一项带有理想色彩的价值目标,是立法者通过不断修改完善法律所要追求的理想结果,也是在完善刑事辩护制度时所要贯彻的一项法律准则。在一定程度上,作为一项法律理念,“有效辩护”作为评价标准的价值更大于其作为法律规范的价值。例如,1996年《刑事诉讼法》将辩护律师介入刑事诉讼的时间提前到审查起诉阶段,2012年《刑事诉讼法》确立了辩护律师在审查起诉和法庭审理阶段的“双重阅卷权”,2016年以后最高人民法院允许辩护律师在死刑复核阶段进行阅卷、会见以及向主审法官当面发表辩护意见,从贯彻有效辩护理念的角度来看,这些立法变化都是值得肯定的进步。
  有效辩护理念的提出,从私法意义上说,是辩护律师履行忠诚义务的法律保证;而从公法意义上说,也是维护程序正义的必要制度安排。按照委托人与辩护人的委托代理关系理论,辩护律师无论是接受委托人的委托,还是接受法院的指定,只要担任辩护人,就与作为委托人的嫌疑人、被告人具有了委托代理关系。委托人作为辩护权的享有者,经过委托,将各项辩护权利授权给辩护人行使。辩护人作为委托人诉讼权利的代为行使者,在享有各项法律权利(如收受辩护费用,收受法律援助费用等)的同时,还应承担全力维护委托人合法权益的义务。可以说,正是辩护律师与委托人之间的委托代理关系,才形成了辩护律师履行合约的基本义务,并创造了律师所要遵守的职业伦理规范。[6]其中,忠实于委托人的利益,最大限度地维护委托人的合法权益,就属于律师所要遵守的首要执业行为准则。既然要遵守忠诚义务,维护委托人的合法权益,律师在接受委托或者指定后,就应尽职尽责,履行委托协议书所确定的各项义务。从一定程度上讲,所谓“有效辩护”,其实就是辩护律师履行合约义务的基本体现。
  对辩护律师提出“有效辩护”的要求,还可以促使其积极履行辩护职责,充分进行会见、阅卷、调查、形成辩护思路等防御准备工作,与委托人展开充分的协商和沟通,形成辩护合力,充分展开辩护活动,尽力说服裁判者接受本方的辩护观点,可以说,有效辩护可以保证被告人、辩护人充分有效地参与到裁判制作过程中来,对裁判者的结论产生有效的影响,确保被告人成为积极的协商者、对话者和说服者,能够成为掌控自己命运的诉讼主体。这种对被告人积极参与的保障无疑是程序正义实现的前提条件之一。从公法角度来看,律师在辩护中越是尽职尽责,越是勇于为权利而斗争,就越有可能构成强大的辩护方,形成一种足以与强大的公诉方进行抗衡的力量,从而促使裁判者在保持中立地位的前提下,兼听则明,居中裁判,维护基本的公平正义。
  那么,有效辩护究竟有没有较为具体的标准和内容呢?也正如“正义”、“自由”、“平等”一样,“有效辩护”也有一张“普罗米修斯的脸”,其具体标准很难得到准确的界定。从刑事辩护的发展史来看,法律对被告人辩护权的保障经历了三个阶段:一是“获得辩护的机会;二是“获得律师辩护的机会”;三是“获得律师有效辩护的机会”。其中,在第一个阶段,被告人只要有机会发表辩护意见,对公诉机关的起诉进行质证和反驳,就意味着辩护权实现了。在第二个阶段,辩护人需要得到至少一名律师的帮助,才意味着他的辩护权得到实现。而到了第三个阶段,被告人仅仅有机会发表辩护意见,并且获得律师的帮助,这都是不够的,他还需要得到律师的有效帮助,否则,其辩护权也就意味着无法得到实现。至于什么是“律师的有效帮助”,法律则通常会对作为辩护人的律师及其辩护活动提出一系列的要求。
  通常说来,有效辩护的理念可以在以下四个方面得到贯彻和体现:一是合格称职的辩护律师;二是为辩护所必需的防御准备;三是与委托人进行的有效沟通和交流;四是有理、有据、精准、及时的辩护活动。
  所谓“合格称职的辩护律师”,是有效辩护的前提条件。这主要是指接受委托或指定从事辩护活动的辩护人,不仅必须是一名律师,而且还要是一名熟悉刑事辩护业务的律师。截止到2012年为止,我国《刑事诉讼法》尽管允许那些不具有律师身份的特定人士可以接受委托担任辩护人,但从确保辩护质量的角度来说,非律师担任辩护人显然是不符合有效辩护理念的。迟早有一天,法律会将担任辩护人的条件限定为具有律师资格的执业人员。不仅如此,一名从来没有从事过刑事辩护业务的律师,被委托来担任辩护人,其辩护活动很难称得上“有效的辩护”。
  所谓“为辩护所必需的防御准备”,是指辩护人需要在开庭审理之前进行会见、阅卷、形成辩护思路、协商辩护意见、申请召开庭前会议、申请二审法院开庭审理等,以便为法庭上的辩护进行基本的防御准备。遇有发现新的事实和证据的案件,律师还应进行必要的调查取证工作。假如辩护人不从事这些为辩护所需要的防御准备工作,那么,其辩护就很难说得上是有效的辩护。
  所谓“与委托人进行的有效沟通和交流”,是指辩护人通过充分的会见、通讯等方式,与嫌疑人、被告人充分交流案情,将有关证据材料向其核实,将辩护思路向其告知,并向其征求意见,以取得其对辩护思路和辩护意见的认可和配合,从而在法庭上的辩护过程中形成辩护合力。那种将委托人弃置不顾,不与委托人进行沟通、协商,不了解委托人的诉讼立场,甚至与委托人发生辩护观点之冲突的辩护,显然不符合有效辩护的基本要求。
  所谓“有理、有据、精准、及时的辩护活动”,是指辩护人的辩护观点必须在法理上能够成立,必须有足够的证据加以支持,必须契合本案的具体情况,还不得存在明显的迟延。而假如辩护人强词夺理,立论既没有证据支持,也没有法律依据,辩护观点脱离本案的实际情况,或者所作的辩护努力过于拖延,错过了最佳时机,那么,这些辩护活动就不符合有效辩护的基本准则。
  三、无效辩护的要素和后果
  相对于作为法律理念的有效辩护而言,无效辩护是一种较为具体的法律制度,它是指法律为那些被认定为“无效辩护”的律师辩护活动所设定的消极法律后果。在美国法律制度中,这种消极法律后果既可以是上级法院撤销原判、发回重新审判的后果,也可以是律师协会对律师的惩戒后果。[7]我国法律没有确立这方面的法律后果。但从前述案例来看,我国法院已经开始将律师无效辩护行为列为一审法院“违反法定诉讼程序”的行为,并对此作出了撤销原判、发回重新审判的裁定,也就是将其纳入程序性制裁的体系之中。与此同时,对于律师的无效辩护行为,法院还可以向司法行政机关发出司法建议书,建议司法行政机关、律师协会、法律援助机构对律师的无效辩护行为进行调查,后者可以此为根据,对涉案律师进行相应的纪律惩戒。显然,我国司法实践中已经产生了一种特有的无效辩护制度。
  (一)无效辩护的构成要素
  什么是无效辩护呢?表面上看,只要律师辩护没有达到有效辩护的标准,就构成了无效辩护。这其实是一种不正确的认识。有效辩护主要是一种法律理念,其本身不存在完全明确的标准,因此,对于“违反有效辩护标准”的行为就无法进行准确的界定。可以说,无效辩护并不是违反有效辩护标准的必然结果,没有达到有效辩护的标准,并不必然导致无效辩护。一般而言,完整意义上的“无效辩护”同时由三个要素构成:一是律师没有进行尽职尽责的辩护,或者在辩护过程中存在重大的过错或者瑕疵;二是司法机关没有采纳律师的辩护意见,或者对委托人作出了不利的裁决;三是律师辩护的过错或瑕疵与委托人受到的不利裁判之间存在因果关系。[8]在前面的案例中,律师在辩护中存在明显的过错,要么在法庭审理之前没有会见在押的被告人,要么在接受法律援助任务后未经允许将案件转交一名律师助理,没有尽到出庭辩护的义务,这显然是不尽职、不尽责的行为,违反了法律援助律师所应履行的基本义务。但是,仅仅有不忠实履行辩护职责的行为本身,并不必然构成一种无效辩护。假如律师存在这样的行为,但一审法院仍然作出了无罪判决或者其他有利于被告人的裁判,那么,二审法院一般就不会将律师的辩护认定为无效辩护。相反,正如前述案例所显示的那样,律师不仅怠于履行职责,而且还导致委托人受到被定罪

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【注释】
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