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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

商事仲裁已决事实效定位之批判与重构

【法宝引证码】CLI.A.1237610 

  • 期刊名称: 《学术交流》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 基于预决力的概念错误而建构的已决事实效被定位为预决力、既判力和法定证明效。三种定位方枘圆凿,导致其与理论和实践格格不入。反思商事仲裁,法定证明效受到仲裁员、仲裁庭、仲裁机构、当事人、冲突规范、准据法、证明标准的层层阻隔,因而无法适用。结合商事仲裁特性,我国商事仲裁中普通事实的已决事实效,应当定位为事实性证明效,由仲裁庭采用直接、间接和转换责任方式加以适用。
  • 作者: 许志华
  • 作者单位: 西南政法大学国际法学院
  • 分类: 仲裁
  • 中文关键词: 已决事实效 预决力 既判力 法定证明效 事实性证明效
  • 文献标识码: A
  • 文章编码: 1000-8284(2018)03-0075-10
  • 期号: 3
  • 页码: 75

  
  在预决力的概念错误和理论建构过程中,已决事实效被定位为预决力、既判力和法定证明效三种效力,但与理论和实践不符。我国立法虽然规定了已决事实的法定证明效,但商事仲裁裁决的已决事实的法定证明效因受不同的仲裁员、仲裁庭、仲裁机构、当事人、冲突规范、准据法、证明标准的层层阻隔而无法适用。商事仲裁裁决中普通事实的已决事实效,应当去除其法定强制性,转向事实性证明效,由仲裁庭根据先已仲裁裁决所确定的事实,按照直接、间接和转换的方式适用,但针对相同当事人和仲裁员适用间接禁反言原则。因预决力概念系误读,为区别和行文方便,本文采用“已决事实效”概念表示生效判决或生效仲裁裁决所确认事实对后续诉讼或仲裁的效力。已决事实即预决事实,已决事实的效力(已决事实效)即为预决力。
  一、商事仲裁已决事实效的定位冲突
  (一)已决事实效的三种定位
  1.预决力。预决力来源于苏联。苏联民事诉讼法中,生效法律判决符合客观真实,具有排除性、确定性、预决性:排除性即形式预决力,适用于当事人;预决性即实质预决力,适用于法院,指禁止法院在后诉中重新审判具有法律效力之判决所判断的事实和法律问题;总体而言,预决力是指在任何情况下,后诉当事人不得对前诉已决事实再行争议,审理后诉的法院必须将前诉已决事实作为判决的前提,不得重新审理,更不得予以推翻。{1}107预决力的目的在于保障判决统一、程序安定和诉讼效率,要求相同当事人不得就生效判决所裁判的法律关系在后案中以同一诉讼对象和诉讼理由再行提起诉讼,也不得在后案中对已生效法律文书的效力和确定的事实判断再行提出争议。有学者将预决力直接引入商事仲裁,将其适用于商事仲裁裁决所确认的事实。{2}
  2.既判力。预决力类似既判力,或可谓既判力的一种下位效力,后案审理法院应当依据既判力的要求,按照先已案件中确定的既判事实来审理后案。{3}180-181;{4}既判力理论确定判决在实体上对当事人和法院都具有拘束力和通用力,当事人不得作出与其冲突的主张,法院不得作出与其矛盾的判断。确定的仲裁裁决与法院裁判具有同一效力,也具有既判力:“仲裁裁决虽非法院作出的裁判,但与确定的判决有同一效力,也具有既判力,当事人不得就仲裁裁决的内容另行起诉,若在其他诉讼或仲裁中用作攻击或防御方法,不得为相异的主张,法院或者仲裁机构也不得作出与生效仲裁裁决书所确认的事实相反的判断。”{5}由于既判力拘束整个诉讼案件和裁决所确定的事项,所以仲裁裁决及其所依据的事项可以产生既判力,即当事人不得就同一案件或事项向人民法院起诉或要求仲裁机构再次裁决,也不得向其他机关提出变更仲裁裁决的请求。{6}仲裁裁决既判力的内容可分解为稳定性、排他性、预决性和强制性。预决性就是,已由生效仲裁裁决确认的事实或法律关系,不许在其他纠纷解决程序中进行争执或重新审核:已由生效仲裁裁决确认的事实在后发生的纠纷解决程序中属于不需要证明的事实,仲裁庭可直接用作裁判依据;已由生效仲裁裁决确认的法律关系,其后的裁判不得与之冲突。{7}
  3.法定证明效。2015年民事诉讼法司法解释第93条(6)项和2008年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》9条(5)项均规定,已为仲裁机构生效裁决所确认的事实,当事人无须举证证明。2008年《人民法院统一证据规定(司法解释建议稿)》第151条规定了预决事实的司法认知:“已为人民法院生效裁判所确认的事实,已为仲裁机构裁决确认的事实,以及有效公证文书中确认的事实,对原诉讼当事人提起的其他诉讼不需要证明便可以采纳作为定案的证据。但已经被再审改判,被人民法院撤销或者不予执行,或者被相反证据推翻的除外。”由上述规定可知,我国立法规定了已决事实为法定证明效,即不管是法院判决还是仲裁裁决,抑或公证文书,一旦生效,就具有免证效力,除非当事人反证推翻。[1]{8}《仲裁法》7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”该条所称“法律规定”应包括《民事诉讼法》的规定,故当商事仲裁程序法适用中国法时,商事仲裁裁决中的已决事实具有法定证明效。
  (二)已决事实效的二重冲突
  1.已决事实效的内部冲突。已决事实效源于预决力,被定位为预决力、既判力和法定证明效。欲探知已决事实效的定位分裂,必须追溯预决力概念,并在其动态演进中把握预决力的内部冲突。从预决力起源看,预决力概念系我国法律移植过程中的错误,在此基础上的理论演进也就是为了概念和理论的“自圆其说”,最终被立法规定为法定证明效。在司法推理模式中,预决力的逻辑前提应为客观真实,证明事实是法律真实。法律真实是拟制真实,受制于裁判主体对证据的认知,不同裁判主体受不同文化、法律、历史和心理等因素影响,对同一事实的认定可能存在差异。从功能角度看,预决力被认为能够保障程序安定、提高诉讼效率。但如当事人故意拖延程序、裁判者出现错误裁判,预决力的程序安定和诉讼效率之功能就无法实现。关于已决事实效的内部冲突,本文第二部分将具体阐述。
  2.已决事实效的仲裁冲突。商事仲裁机构具有独立性,独立分散的仲裁机构分割了法定证明效的适用前提——统一的司法体制。商事仲裁以当事人意思自治为基础,具有私法属性,仲裁机构也具有民间属性,法定证明效适用于商事仲裁的法定强制性被削弱。预决力的主要功能是节约司法资源,但仲裁系由当事人支付仲裁费用,不存在司法资源节约的迫切性,其更应注重保障当事人平等。当案件具有涉外性时,鉴于法域的分割性,仲裁程序适用不同法域法律时,也将引发不同法域法律中不同证明标准、事实认定方法、原则和机制的冲突。此外,就商事仲裁的司法审查实践而言,事实认定属于证明问题,由仲裁庭自由裁量,不属于我国商事仲裁司法审查的范围。因此,即使我国立法规定了法定证明效,司法实践也无法保障其实现。已决事实效的仲裁机制冲突将在本文第三部分具体阐述。
  二、商事仲裁已决事实效的定位批判
  (一)已决事实效的概念批判
  预决力由“预决性”的概念演变而来。预决性系苏联法律判决的预决属性,是指已经发生法律效力的判决对于与先已判决的案件具有联系关系的其他案件具有拘束力的特性。{9}从其概念可知,预决性系先已判决对后诉案件的拘束力,但未特指其仅适用于生效法院判决中所确定的事实。根据《苏维埃民事诉讼法》第120条、《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第61条和《俄罗斯联邦仲裁程序法典》第69条规定,无需证明的事项具有预决性。该规定与我国立法中关于法定证明效的规定相同。但就预决力概念来看,我国并无对应的概念;事实上,判决的预决效力仅能在苏联法中找到样本{1}108,大陆和英美法系均无对应概念。因此,“预决力”概念本身不存在,它只是法律移植中的概念错误。
  如果将预决力概念植入苏联的特殊语境下,苏联民事诉讼法强调客观真实,责成法官查明案件事实,认为判决的事项就是真实的事项,这具有强烈的职权主义和行政色彩。法院判决是对客观事实的确认和法律的表现形式,是国家权力的文件和国家命令,具有道德和正义的意义。由此可知,苏联民事诉讼法中,预决力拘束法官和当事人,是国家司法强制干预的结果,预决力这一概念本身伴有司法干预属性和强烈的职权主义色彩。我国司法责任制改革背景下,法官主导的职权主义日渐式微,预决力所依赖的司法强制性被削弱。基于此,预决力的适用条件被限缩为相同当事人、相同要件事实、充分程序保障、利益等同、当事人主张的情形。也有学者主张将预决力定位为事实性证明效。
  (二)已决事实效的理论批判
  1.预决力批判。预决力源于苏联预决性概念,系对预决性的概念误读。预决力将苏联法律判决的排除性、确定性、预决性诸特性纳入预决力,是对预决性的概念理解错误。在概念前提错误下,预决力的理论其实并不存在。生效判决的预决性和排除性分别拘束法院和当事人,而其适用的事项为事实和法律问题。生效判决的法律问题在传统理论中是由既判力调整,而事实的效力则是由证明效调整,因此,预决力是既判力和证明效的人为糅合。但这种杂糅式的做法既与既判力的理论冲突,也与证明效的理论矛盾,因此,预决力在理论演进中分别滑入既判力和法定证明效。
  2.既判力批判。判决书主要由判决主文、判决理由和附带性意见构成。根据“判决标的的界限=判决主文中判断事项的范围=既判力的客观范围”公式{10},既判力的客观范围限于判决主文所载事项,除债的抵销判断外{11},判决理由没有既判力[2]{3}181。支持当事人请求而提供的事实系攻击防御方法,法院所作裁判依据当事人提供的被争执的要件事实,所争执的要件事实的证明材料必须是从当事人证据方法中获得,法院不得依职权调查证据。{12}辩论主义条件下,为实现程序保障、提高诉讼效率、完成诉讼任务、尊重当事人意愿,应否定判决理由既判力。{3}182-183已决事实作为攻击防御方法,属于判决理由部分,而判决理由没有既判力,即传统既判力理论不适用作为判决理由部分的已决事实,因此,已决事实不具有既判力,应从立法上否定生效裁判确认事实的预决力。{13}
  3.法定证明效批判。法定证明效将已决事实作为法律真实,在后案中直接认定,除非反证推翻。我国立法赋予已决事实以法定免证效力,即承认已决事实的法定证明效。从预决力的来源看,预决力源于《苏维埃民事诉讼法》关于免证事项的规定,即生效裁决所确认的事实具有免证效力,这与我国立法规定的法定免证效力相同。但法定证明效仍有缺陷:首先,法律真实仅为拟制真实,并非客观真实,后案不加审理而直接援引的已决事实存在错误可能;其次,不管法定证明效具有绝对效力还是相对效力,法定证明效的实现依赖外部司法制度的强制性保障,这与我国民事诉讼由职权主义转向当事人主义的方向相反;再次,在诉讼中,法定证明效改变预设的举证责任分配,对后案被援引方课以更严格的证明责任,缺乏对后诉被援引方的权利保护;最后,法定证明效改变举证责任分配,要求法官承认所援引的事实为真,改变了预设的庭审裁判构造,违背法官独立审判原则和自由心证原则。
  (三)已决事实效的逻辑批判
  形式逻辑仅关注思维逻辑结构及其所遵循的思维规律和思维规则,不关注形式逻辑的前提之真伪问题。{14}形式逻辑的推理形式为:所有M都是P,所有S都是M,所以S都是P。其中P为大项,M为中项,S为小项。{15}如果将形式逻辑运用于前后关联的案件C1和C2,S表示当事人生活事实,M表示法律事实,P表示法律规范,两个案件都基于同一法律事实,则认定事实的逻辑推理图如下:
  (图略)
  假设C1案件中已决事实M1具有明效,则M1=M2, 但存在如下问题:第一,法律规范P1和P2不一定相同,针对生活事实认定的法律规范存在法条竞合,P1和P2法律规定不同,则要求当事人承担的证明责任和证明标准不同,M1和M2基于不同的法律评价标准,不能当然等同。第二,M1和M2可能由单个法律事实构成,也可能由法律事实群构成。如果M1和M2分别由不同的法律事实群构成,这时适用法定证明效,则承认两个法律事实群相等。这一法定证明效适用过程未关注法律事实群中的每一个法律事实,如果法律事实群中的一个事实不同,就会导致M1≠M2。并且,案件事实群相同的前提为同一的法律评价,而在不同的法律规范下,案件事实认定标准是不同的。第三,S1和S2各自为生活事实,生活事实也存在是单个事实还是由一个事实群构成的问题。而且,不同的法律规范下,生活事实S经由法律规范转化为法律事实的标准也不同。一方面,不同的评价标准会忽略生活事实群中不属于该法律评价范围的事实,而该事实可能是另外的法律规范应当评价的事实;另一方面,经不同法律规范评价的法律事实也会存在评价标准(尤其是证明标准)差异问题,不同标准体系下评价的生活事实不能直接适用。第四,裁判一个案件会涉及生活事实、实体法中的规范事实和证据法中的证据事实,三种事实评价标准的不同导致生活事实最终要经过实体法和证据法的评价后转化为证据事实,这一过程将受到法律规范的阻碍。而且,证据事实被认为是拟制事实,而非客观真实,这一结论也表明:在不同评价体系和不同评价主体那里,生活事实、规范事实和证据事实之间存在隔阂。因此,将法定证明效直接适用于后案中的前提不是法律真实,而是客观事实,但这一逻辑前提并不存在。
  (四)已决事实效的效率批判
  从成本角度看,只有认定案件事实的成本大于援引已决事实的成本,援引已决事实才能实现降低成本和提高效率的价值。若用函数表示,认定案件事实的成本为y1=ax(a表示案件审理的单位成本,x表示案件数量,y表示案件所用司法成本,x>1),如直线L1所示。若在后案中援引已决事实,则认定案件事实的成本为y2=b(x-1)+a(b表示援引已决事实单位成本,x>1),如直线L2所示。
  (图略)
  要实现法定证明效降低成本和提高效率之价值,须y1-y2=ax-[b(x-1)+a]>0,即(a-b)(x-1)>0,因x>1,故须b<a。但事实上b<a并非当然成立。在认定案件事实过程中,当事人处于分裂对抗地位,后案被诉人将用各种理由阻止法官援引已决事实;若被申请人认为前案程序违法或提出反证,则法官还应当对前案已决事实进行重新审理。即使被申请人无正当理由阻止法官援引已决事实,但只要其提出反证证明材料或程序违法理由,法官就应审理。另外,若是涉外审判案件,不同法域的法官因法律文化、传统和教育等不同,也将影响指标b。当b>a时,援引生效裁决已决事实的成本大于直接审理该事实的成本,援引已决事实非但不能降低成本、提高效率,反而将增加成本、降低效率。
  上述函数还没有将前案认定事实错误问题纳入考虑范围。如果前案认定事实错误,后案援引前案已决事实就是放纵司法错误,违背自然的公平正义基本要求。但若纠正案件,则将增加纠正认定事实错误的成本(包括纠正程序的成本和重新审理事实的成本)。
  从纠正事实认定错误的总的司法成本这个角度分析,如果不援引已决事实,则每个案件的审理成本均为a,对事实认定错误的纠正成本也是a。而如果援引已决事实,假设在第x2案件中发现第x1案件(x2>x1)的生效裁决所确认的事实存在错误,那么法院要纠正该错误,则纠正该事实认定发生的综合成本S3包括:
  (1)已经援引已决事实的成本,S1=b(x2-x1)。
  (2)重新援引纠正后已决事实的成本,S2=b(x2-x1)+a。
  即:S3=S1+S2=b(x2-x1)+[b(x2-x1)+a]=2b(x2-x1)+a。
  由于b>0、x2-x1>0,所以S3>a。
  从上述分析可知,只有在已决事实未发生错误或发现错误而不纠正时,援引生效裁决所确认的事实才可能低于直接审理案件的(纠错)成本。只要前案事实认定错误,援引生效裁决所确认的事实总的纠错成本始终大于不援引该事实的纠错成本。因此,法定证明效实现效率价值的前提在于前案事实认定正确,或在后案发现前案事实认定错误而不纠正。如果后案发现前案事实认定错误,则纠正所有案件事实错误的总的司法成本总是高于单独认定事实的纠错成本。在前案事实认定错误时,法定证明效不但无法实现效率价值,反而增加更重的诉累。
  综上,已决事实法定证明效的效率价值并非必然存在。这一分析模式和结论也同样适用于商事仲裁。商事仲裁裁决已决事实的法定证明效的效率价值也并非必然存在。在当事人恶意拖延仲裁程序和虚假仲裁时,法定证明效更难以发挥其效率优势。
  三、商事仲裁已决事实效的定位反思
  (一)商事仲裁的独立现实反思
  商事仲裁的独立性要求仲裁庭和仲裁员独立审理案件,从而实现仲裁程序、仲裁行为和仲裁结果的独立。{16}与法院不同,仲裁机构是独立、多元、分散的民间机构。不同法域的相同仲裁机构、不同仲裁机构,同法域的相同仲裁机构、不同仲裁机构,同仲裁机构的不同仲裁庭,同仲裁庭的不同仲裁员,都相互独立,互不隶属。而且,仲裁机构不能干涉仲裁庭独立审理案件。在仲裁权配置体系中,仲裁庭根据当事人选择的法律、仲裁规则,以及经验法则和道德正义,独立地审理案件,具有证据的确定权和争议事项的裁决权,且不受其他仲裁机构和仲裁庭拘束。因此,仲裁庭仅须关注当事人提供的证据,从而认定事实,并没有遵从前案仲裁裁决已决事实的法律义务。先前案件的仲裁结果与后案的仲裁结果之间是相互独立的,前案和后案仲裁庭关于事实的认定也是相互独立的,后者对前者没有法定的遵从义务。法定证明效要求审理后案的仲裁庭必须认定先前仲裁庭所确认的事实,即审理后案的仲裁庭对争议事项的裁决权遵从前案仲裁庭裁决,这必将损害后案仲裁庭认定事实的独立性,与商事仲裁的独立现实不符。因此,商事仲裁的独立性排斥法定证明效。
  (二)商事仲裁的意思自治反思
  商事仲裁以当事人意思自治为基础,当事人可自行选择仲裁机构来解决
【参考文献】
{1}段文波.预决力批判与事实性证明效展开:已决事实效力论[J].法律科学,2015,(5).
  {2}乔欣.比较商事仲裁[M].北京:法律出版社,2004:315-316.
  {3}翁晓斌.论已决事实的预决效力[J].中国法学,2006,(4).
  {4}胡军辉.民事诉讼中如何处理既判事实预决效力问题的思考[J].政治与法律,2010,(8):147,154.
  {5}肖建国,肖建华.民事诉讼证据操作指南[M].北京:中国民主法制出版社,2002:111.
  {6}常怡,王建华.民事证据判例与理论分析(上)[M].北京:人民法院出版社,2007:349-351.
  {7}谭兵.中国仲裁制度研究[M].北京:法律出版社,1995:249.
  {8}邵明.诉讼中的免证事实[J].中国人民大学学报,2003,(4):102.
  {9}[苏联]克列曼.苏维埃民事诉讼[M].王之相,王增润,译.北京:法律出版社,1957:336.
  {10}林剑锋.民事判决既判力客观范围研究[M].厦门:厦门大学出版社,2006:59.
  {11}陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法(中)[M].台北:三民书局,1996:274.
  {12}[日]兼子一,竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉,译.北京:法律出版社,1995:71-72.
  {13}曹志勋.反思事实预决效力[J].现代法学,2015,37(1):131.
  {14}孙正聿.理论思维的前提批判:论辩证法的批判本性[M].北京:北京师范大学出版社,2017:57.
  {15}金岳霖.形式逻辑[M].北京:人民出版社,1979:1-3.
  {16}孙英慧.论仲裁的独立性及其司法监督[C]//中国仲裁法学研究会2013年年会暨第六届中国仲裁与司法论坛论文集.武汉,2013:9-11.
  {17}杨良宜,莫世杰,杨大明.仲裁法:从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁[M].北京:法律出版社,2006:1074.
  {18}万鄂湘.涉外商事海事审判指导(总第12辑)[M].北京:人民法院出版社,2006:46-50.
  {19}万鄂湘.涉外商事海事审判指导(总第25辑)[M].北京:人民法院出版社,2013:156-163.{20}万鄂湘.涉外商事海事审判指导(总第18辑)[M].北京:人民法院出版社,2009:124-134.
  {21}[日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2008:570.
  {22}Born Gary B. International Commercial Arbitration(second edition)[M].New York: Kluwer Law International, 2009:2908-2912.
  {23}赵秀文.国际商事仲裁法原理与案例教程[M].北京:法律出版社,2010:306.
  {24}[英]艾伦·雷德芬,马丁·亨特,奈杰尔·布莱克比,等.国际商事仲裁法律与实践(第四版)[M].林一飞,宋连斌,译.北京:北京大学出版社,2005:24-25.
  {25}Born Gary B. International Arbitration: Law and Practice(second edition)[M].New York: Kluwer Law International, 2016:100-104.

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【注释】
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