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家庭法与民法知识谱系的分立

【法宝引证码】CLI.A.1228794 

  • 期刊名称: 《法学研究》
  • 作者: 刘征峰
  • 中文关键词: 知识谱系 民法 家庭法 科学 人权 范式
  • 作者单位: 中南财经政法大学
  • 英文关键词: genealogy of knowledge, civil law, family law, science, human rights, paradigm
  • 分类: 民商法学
  • 期刊年份: 2017
  • 期号: 4
  • 页码: 56
  • 摘要: 作为一种独立的范式,家庭法是被人为创造的。此范式意义上家庭法的生成与民法科学的发展如影随形。民法的科学化从一开始就具有明显的财产法指向,家庭法实际上被排除在外。虽然家庭法的权威性来源经历了从专制的自然伦理秩序到由人权和基本权利所构成的客观价值秩序的转变,但其言说方式的形而上特征依然存在,由此区别于民法科学中那种建立在体系融贯性基础之上的论证。在此过程中,以比例原则为核心的价值体系思维方法被引入家庭法。现代家庭法将其科学性诉求转向了形而下的经验主义,表现出对社会科学的高度依赖。这一伽利略传统的科学化进路与民法所秉持的希腊传统科学化进路存在明显的区分,形成了民法思辨实证主义和家庭法经验实证主义的分立。无论是在形而上还是形而下层面,家庭法都呈现出了明显的开放性特征,与外部知识体系存在高度的牵连。家庭法与民法知识谱系上的分立决定了民法典中财产法与家庭法“法律构造艺术”上的分裂。我国家庭法的知识转型已经初露端倪,但步伐明显慢于民法。
  • 英文摘要: Family law, as an independent paradigm, was invented, rather than naturally formed. In this sense, the creation of family law has been closely connected to the birth and development of the civil law science. The process of scientization of the civil law, aimed at completing a Copernican revolution through an imitation of natural science, substantially occurred in the field of patrimonial law. In a sharp contrast with the coherent discourse in civil law, family law keeps its metaphysical characteristic in argumentation, though its authoritative source has transformed from an autocratic natural ethics to an objective value system composed of basic rights and human rights. In this process, the thinking mode of this value system, which takes the principle of proportionality as the core, is introduced into family law accordingly. Meanwhile, empiric science has gradually satisfied the aspiration of scientism in family law. That is to say, social science theories have overtaken family law’ s reliance on other sources step by step. Nevertheless, this empiric positivism based on the Galilean tradition is distinguished from the reflective positivism of civil law built on the Grecian tradition. Close relationship with outside knowledge systems has become the most significant characteristic of family law. Consequently, it is safe to say that family law is an open system both at the metaphysical level and at the physical level. The schism of legal constructive method between family law and patrimonial law in modern civil code can trace its origins to this separation of knowledge pedigree. In China, various signs indicate that the transformation of family law theories has started, even though its pace is much slower than that of the civil law.

  引论
  在20世纪,大陆法系民法所经历的重大变革并非发生在被民法学者所青睐的财产法领域。无论是采用学说汇纂体系的德国、奥地利或者希腊,还是采用法学阶梯模式的法国、西班牙或者意大利,民法的改革重心都毫无例外地放置到了家庭法领域。这或许是一件极其容易让人忽视又同时令人惊讶的事。以德国为例,仅在1957年至2009年间,德国民法典中的家庭法部分就经历了22次重大修订。[1]很明显,家庭法的修订频率远远高于德国民法典的其他部分。这种高频度的修订亦使得法学家对于家庭法能否按照民法的方式进行科学化产生了怀疑。因为,从某种意义上来看,家庭法已经屈从于价值判断,而鲜有逻辑判断的存在余地。这在实定法层面表现为家庭法立法技术与民法渐行渐远。家庭法学者被扣上了“概念”和“逻辑”虚无主义的帽子。他们被指责过分关注法所服务的目的和价值,而忽视法秩序的内生结构。在家庭法领域,对于目的和价值的关注确实远远超过对于实现这些目的和价值的手段的关注。讨论保护儿童或者男女平权绝对是这个时代的流行话语。但是局限于这样的讨论极易使我们的家庭法学家陷入悲观情绪之中,无法在知识所构成的意义之网中立足。本文所要努力尝试的,恰好是我们目前所雪藏的问题——家庭法的范式是如何形成的。其核心问题在于与民法的科学化相比,家庭法是如何进行论证和言说的。不厘清这一问题,家庭法势必面临一种难堪的境遇。
  虽然家庭法学者不可能使用一种教义的学说去阻挡社会或者政治的压力,但这并不表明家庭法不存在科学性问题。马克斯·韦伯提出:“对有意义的人类行为的终极要素所做的任何有思想的探索,都首先是与目的和手段这两个范畴密切相关的。具体地来说,我们希求某种东西,要么是由于它自己的价值,要么是把它看作服务于最终希求的东西的手段。首先,手段对于给定的目的的适当性问题,是绝对可以进行科学考察的。”[2]从这一角度来看,家庭法也存在为实现给定目的之手段的考察问题。但目前我国家庭法领域的研究弥漫着一股吊诡的情绪,即用价值去证明手段的合理性。亦即,只要某项制度设计在目的上是正当的,那么它本身即具有合理性。例如,学者们在论证婚后所得共有制的合理性时,时常将重心放在了其目的之上,主张婚后所得共同制的目的是为了实现夫妻双方的实质平等。他们很难注意到这样一个事实,即实现夫妻双方实质平等目的之手段并非绝对指向婚后所得共同制。这实际上指向韦伯所讨论的科学性考察的第二个方面——手段之间的权衡。我们必须要考虑“就预料中将出现的对其他价值的损害而言,达到希求目的的‘代价’是什么”。[3]纯价值导向的研究使得这种技术性论证付之阙如。
  虽然早在上世纪末就有学者尖锐地指出了当时中国家庭法学“基础性研究匮乏,法政策和立法论泛滥”之弊病,[4]但时至今日,家庭法学界对这一问题仍然缺乏洗削更革的自觉性。本文意图从范式考古的视角切入,从形而上和形而下两个视角考察家庭法的言说方式及其与民法知识谱系的分立。揭示“家庭法学者曾经及当下在做什么”,既是家庭法学立足于知识意义之网的前提,也是强化共识和增进身份认同并最终推动中国家庭法学知识转型的基础。
  一、分立传统的形成
  (一)从人法到家庭法:家庭法独立范式的生成
  “将与家庭相关的婚姻、父母子女关系、监护等放在家庭法的大类下进行聚合处理被认为是19世纪潘德克吞法学派的杰作。”[5]潘德克吞体系在很大程度上吸收了自然法学派的体系结构之优点。特别是在处理家庭法在民法典中的布局时,潘德克吞体系深受普芬道夫“个人—集体”思维进路的影响。“沿着‘个人—夫妇—家庭—国家—国际社会’的顺序递进”被认为是最符合自然理性之要求的。[6]作为历史法学派创始人之一的胡果在自然法学派分类方法的基础上,在其于1789年编著的对现行法进行研究的教科书《当代罗马法学阶梯》(Institutionen des heutigen r?mischen Rechts)中提出了当代民法的体系结构:物权法、债权法、家庭法、继承法和诉讼法。他将家庭法与财产法的区分誉为最为重要的一项法学教义。[7]不过遗憾的是,他在后来放弃了这一分类,而又复归法学阶梯体系。这一改变之理由在于“让读者从较为熟悉的既有基础成果所采用的结构出发更为重要”。[8]这种被胡果所放弃的体系却被他的同事海瑟所利用,形成六编制的民法体系:总则—物权法—债务法—物的和人的权利法(家庭法)—继承法—恢复原状法。[9]
  萨维尼不仅继承了海瑟的此种分类体系,而且对家庭法和财产法二分之理由进行了详尽的分析,为家庭法独立范式的形成贡献了最为重要的学理基础。“从19世纪开始,尤其是伴随着在萨维尼影响之下的德国法律学说在全世界的传播,家庭法逐渐以独立法律论题的面貌出现。”[10]这种现象在比较法上被称为“家庭法例外主义”(family law exceptionalism)。[11]在萨维尼眼里,家庭关系的对象不是个人的具体行为,而是整体的人,具有必然性和持续性,因而只有部分属于法的领域。[12]在萨维尼之前,德国哲学家黑格尔提出了类似的洞见——“在家庭中,人们的情绪就是意识到自己是在这种统一中,即在自在自为地存在的实质中的个体性,从而使自己在其中不是一个独立的人,而成为一个成员”;“个人根据家庭统一体所享有的权利,首先是他在这一统一体中的生活,只有在家庭开始解体,而原来的家庭成员在情绪上和实际上开始成为独立的人的时候,才以权利(作为特定单一性的抽象环节)的形式出现”。[13]萨维尼在继承和批判黑格尔观点的基础上,通过详细的比较分析,进一步指出了家庭关系总体上的伦理自然性。[14]
  潘得克吞法学派对于家庭法的认识在实定法上不仅影响了德国民法典及继受德国法体例的日本民法典、土耳其民法典、希腊民法典,而且影响到了并不属于德国法族的意大利民法典和荷兰民法典。我国学界在讨论民法与家庭法的关系时,其核心观点实际上仍然没有超越萨维尼的论述。质言之,主张我国家庭法保持独立性或者相对独立性的学者所持的核心观点仍然是家庭关系的伦理性。[15]需要澄清的是,这种伦理性实际上并不足以证成家庭法应当在实定法上独立于民法典,而只能凸显家庭法应当超越以法国民法典为代表的分散处理模式。
  (二)被民法科学化进程所排斥的家庭法
  作为独立范畴,由于作为理想图式的家庭世界和财产世界的根本性差异,在民法的科学化过程中,家庭法始终以一种独善其身的姿态存在。易言之,民法的科学化具有明显的财产法指向。建立在“孤立的、抽象的、自治的个人”这一人类图像之上的财产法进行了“数学化”的改造,迈向了实证主义的巅峰。以效仿数学为方向的民法科学化带有鲜明的理性主义色彩和世界主义精神。与此相对,“在萨维尼以降的古典法律思维中,家庭法被认为是大众的、政治化的、宗教化的、与文化相关的并且具备特殊性的法律部门,从而具有显著的民族性”。[16]这事实上造成了民法的一种分裂,即财产法是理性法的产物,而家庭法则是民族精神的产物。这尤其表现为人的形象在民法中的分裂。我们通常所描述的民法中的人的形象只限于财产法,而没有扩张至家庭法。事实上,人们在褒扬梅因爵士从“身份到契约”的历史进步论断后,很容易产生这样的误解——整个法律都转向了个人主义。拉德布鲁赫对此种误解进行了警示:“法律在其一切部门中均将目标定向于个人主义的、理智主义的人之(形象)类型,只有在法律制度的冷僻的一角,渗透着义务、承载着义务的权利这一古老的父权(家长)制思想作为一个有限的此存(Dasein)还在苟延残喘:例如在家庭法中”。[17]
  即使是专业化的法学家群体也很容易遗忘处于法律制度冷僻一角的家庭法。当然这种遗忘具有两个层面的含义。第一个层面是一种有意识的偏见。家庭法缺乏技术性建构,从而缺乏讨论的价值,法学家们对同处于民法皮囊之下的家庭法往往视而不见。这背后的原因在于家庭关系“是不宜于抽象化和概念化的一种关系”,[18]法学家在家庭法中很难体会到财产法教义学这一智力游戏所带来的智识上的愉悦。第二个层面是一种无意识的遗忘,在无意识中将民法等同于财产法。[19]有意识的偏见或者无意识的遗忘共同造成了家庭法在民法教义学中的边缘化地位。家庭法被民法的科学化运动所排斥的事实并不表明家庭法本身意义的丧失,而只是表明家庭法因其高度的外部牵连性不宜进行一种纯粹理性化的分析和建构。这种外部牵连主要指向本地化的政治、伦理、道德、宗教信仰、风俗。“这种本地主义无疑使家庭法难以与债法的万民法雄心并驾齐驱。”[20]与经过科学化洗礼的民法相比,家庭法在“地方性知识”面向上的特征更为突出。这一特征决定了其言说方式上的特殊性,也决定了其知识体系上的开放性。家庭法并不意图建构一种封闭的体系,而是根据外部牵连性因素的调整实现自身的有机成长。
  二、形而上的言说:从自然伦理秩序到客观价值秩序
  (一)家庭法权威来源的祛魅
  1.自然伦理秩序的决定性:无历史的理性还是历史的偏见
  “法律科学主张法律必须被证成。”[21]在财产法中,法律规范的权威来源于法律教义学所提供的融贯性证成。亦即,财产法的合理性通常来源于教义。与此相反,家庭法的价值主导性决定了其权威不可能来自教义。事实上,价值主导性本身规定了家庭法的非教义性。家庭法的权威来源于“存在”。照此观点,我们无需证成家庭法的合理性,因为它在诞生之初就被仅仅界定为对自然生活秩序的单纯映射。因而,它不可能成为民法中“不为时间、情形和地点所左右的一种单纯的法律数学”。[22]在民法科学化运动中的那些法学家对于家庭法的论述无一避免地落入自然伦理秩序的窠臼,而无论他们归属于自然法学派、历史法学派抑或潘德克吞法学派。亦即,无论民法是否达到实证主义的巅峰,在家庭法中起决定性作用的始终是“自然的理性”而非“技艺的理性”。在对于家庭法的形成产生过重要影响的普芬道夫眼里,“夫妇义务、亲子义务和主仆义务(此时主仆关系仍然保留在家庭法的范畴内)均产生于女人自然服从于男人的父系家庭小型联合体”。[23]在费希特看来,作为家庭基础的“婚姻决不像国家那样仅仅是一种法律的结合,而是一种自然的和道德的结合”。[24]无论是普芬道夫还是费希特对家庭的自然法论述,都充斥了让人鄙夷的罗马法影子——父权制和女性的屈从地位。费希特对女性屈从地位的描述——“未婚妇女受父母支配,已婚妇女受男人支配”,[25]与盖尤斯在《法学阶梯》中的论述——“女性即便达到了成熟年龄,由于其心灵的轻浮,均应受到监护”,[26]如出一辙。在亲子关系领域,“孩子在和父母的关系中根本就没有独立的自由,孩子不可能摆脱父母,而且为了公正地对待父母,他们也不可能有自己的意志,父母有权无限制地支配自己的孩子”。[27]古典自然法学派中充斥着类似的观点,在此不赘。
  然而,这些观点的真正问题在于“将作为一套实在的权威律令体系的法律与某个法学家对法律应当是怎样的观点混淆在一起,而他的观点来自于当时的社会和法律制度并受到其先见或偏见或多或少的影响”。[28]之所以会出现这一混淆,是由家庭法的双面特征所决定的。家庭法来源于包含了必然性的“自然理性”,然而这种所谓的“自然理性”却又是受本地化的风俗、宗教和道德所支配的。职是之故,支配家庭法的自然法在这种意义上不可能是永恒法。这种缺陷实际上埋下了家庭法在后来动荡不安的伏笔。准确地说,所谓支配家庭关系的自然秩序不过是为风俗、宗教或者道德观念披上了神圣的面纱。这种神圣性成功阻挡了技术化的法律对于家庭生活的入侵。格尔克·贝塞勒在与罗马法学家的论争中将家庭法作为例证,来说明民众在法律方面仍然具有创造力。在他看来,民众法“更为重要、更有价值,因为它是从大众生活的自然基础中发展起来的,视野更开阔”,而“罗马法的继受则是德意志民族的不幸”。[29]家庭法实际上是民法科学化运动之后民众法的保留地。它确实如贝塞勒所言,是从大众生活的自然基础中发展起来的。但当时的法学家们对家庭法的讨论并没有直接指向民众的经验,而是首先进行了一种伪装。这种伪装建立在家庭关系的自然性之上。然而,承认家庭关系属于一种自然关系并不等同于承认家庭关系中存在以普遍永恒法形式存在的自然法。如果我们将自然伦理秩序作为一种先验的概念,那么这些自然法学家所处时代的风俗、道德、伦理和宗教等理念的流变本身即可否定这种先验性。现代主义或是从哲学理性出发,或是从实证经验出发。从表象上来看,在家庭法诞生之初,其权威性来源于形而上的理性,而非形而下的经验,但其实质却为历史性的偏见。“当这些自然法原则在过去被提出时,它们根本不具有特别的普遍性倾向,恰恰相反,毋宁说它们是偶然的,经常和对各种形式的压迫和从属的正当化有关(比如说,所谓女性、人种或种族、社会经济阶级以及如此等等所具有的‘自然’的次等地位)”;“换句话说,自然法的诉求往往将特定的历史信念和偏见普遍化”。[30]在家庭法中,“那种绝对的、一般性的且超历史的”[31]自然法实际上是建立在那个时代的历史偏见之上的。
  就德国民法典而言,那个时代的历史偏见建立在这样的家庭图景之上——家长制以及男女之间的不平等。这样的图景被烙上了伦理性和自然状态的印记。这就不难理解为什么“对妻子法律行为能力的限制直到1900年仍被视为是自然的”。[32]法典所塑造的“德意志家父”和“德意志家母”形象完全不同于财产法中那种抽象和孤立的形象。“德意志家父”和“德意志家母”的内容是由当时的家庭伦理所规定的。“家庭伦理将私法中那些抽象自由进行了收缩。”[33]家庭不再是个人意志和私人自治的场所,相反家庭是伦理的实体。家庭法不过是准确地描述这一伦理实体,而不是去建构。法律技术在家庭法中处于微弱地位。“婚姻的伦理性不仅被视作立法的基础,也是解释法律和夫妻确立相互行为规范的基础。”[34]这样,伦理、生活和法律实现了统一,法律的技术化所隐含的个人主义前提在此无处安身。既然这种伦理观是一种偏见而非真理,基于人们观念的变化对其进行修正不仅是可行的而且也是必然的。“德国民法典第五编的大幅度修改根本上可以归因为人们观念的调整。”[35]
  虽然自然法学家意图从各种角度解释这种伦理秩序的合理性,例如,费希特将欲求作为演绎的出发点,而普芬道夫则从上帝的安排出发对家庭的自然秩序进行讨论,但这些论证始终无法摆脱“先验”的本质,它们只不过为“那个时代资产阶级的保守性和宗法观念”[36]披上了一层对抗法律实证主义运动的铠甲。那个时代家庭法所依赖的伦理秩序并没有超越禀赋知识的范畴。“禀赋知识(Knowledge Through Connaturality)是一种产生于理智,但是又不是通过概念性联系和证明而得到的知识。”[37]禀赋知识的产生实际上隐含了这种伦理秩序的专制性。在韦伯所称的“近代主智主义一般性的怀疑精神”[38]的冲击下,“在历史主义和法实证主义的批判下”,[39]专制的伦理丧失信用是不可避免的。绝不能产生这样的误解——伦理的专制只针对处于家长制权利之下的妇女或者子女。与此相反,伦理的专制针对所有的家庭成员。斗胆违抗这种伦理专制的人,即使其是家父,按照密尔的描述,“将丧失其财产并待在疯人院中”。[40]
  2.旧秩序的崩溃与客观价值秩序的确立
  当人们带着普遍的怀疑主义精神去质疑作为家庭法效力来源的自然法时,自然法的绝对性和永恒性迈入了尼采所言的“偶像的黄昏”状态——“根本没有什么道德事实”。[41]尼采批判了那种虚构的叙述方式,而这种叙述方式恰恰是自然法学说的一项基本特征。无论是霍布斯的“每个人反对每个人的战争”[42]还是洛克的“人们受理性支配生活在一起,不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同尊长,他们正是处在自然状态中”,[43]抑或是罗尔斯对“无知之幕”[44]的假设,都无法逃避这种虚构人类原初状态的路径。在家庭法中,这种原初状态在洛克的描述中极为形象。洛克将更大力量律——“任何社会都为其内的更大的力量所统治”应用于对家庭的分析。[45]他论证了丈夫对于家庭的支配权的来源——“因为男子更为能干和强健”。[46]与洛克直率的表述相比,在其他自然法学家那里,诸如丈夫对于家庭权的支配的权威性论证往往是更为模糊的,例如上帝的恣意或者理性的要求。遗憾的是,学者对于家庭法的讨论在很长一段时间内一直未能经历韦伯所言的“祛魅”(disenchantment)过程。[47]现实的变化(特别是家庭结构的调整、男女双方社会经济地位的变化以及人们观念的调整)不可避免地会给迷恋于传统的家庭法施加层层的改革压力。然而,家庭伦理专制绝不会轻易地妥协。这点从德国、我国台湾地区和日本家庭法改革的缓慢进程中可以得到印证。“德国家庭法的改革从一开始就充满犹豫和保守,导致德国宪法法院不得不多次介入,敦促立法者实现宪法之规定。”[48]就夫妻关系而言,虽然德国基本法设定了改革期限——所有与男女平等原则相抵触的规定必须在1953年3月31日之前进行修改,但是德国联邦政府提交的民法典修正案遭到了以教会为代表的保守势力的强烈反对,认为这会破坏自然的婚姻秩序。[49]保守势力的强烈反对最终导致草案的流产,进而产生了在1953年3月31日至1957年6月18日(《民法领域的男女平权法》通过)期间法律的真空怪象——家庭法中的部分条款因与基本法第3条相冲突而无效,却又没有新的法律及时替补。德国法院在此期间发挥了重要的作用,通过解释基本法来确立相关的规则。比如,法院判例在此期间实际上将分别财产制作为法定夫妻财产制。与德国相比,我国台湾地区家庭法的彻底改革则是在21世纪才完成。日本在这方面的改革实际上更为曲折缓慢。从最初穗积八束提出“民法出而忠孝亡”的呼喊而导致旧民法流产,到2013年日本最高法院最终宣布民法中歧视非婚生子女的继承条文无效,再到2015年在裁定禁婚期违宪的同时仍然裁定民法第750条关于夫妻同姓的规定符合宪法,对反映旧伦理秩序的家庭法规则的废止并不如想象的那般顺利。[50]这些事实表明,旧有伦理秩序顽强地对抗着建立在抽象人格独立之上的平等诉求。
  然而,这种崩溃的趋势是不可避免的。一方面,资本主义社会的持续发展,为家庭法所依赖的自然伦理秩序的崩溃创造了条件。这是因为自然伦理秩序所预设的家制,已经不适合当下社会的发展。“如此经常被修修补补的、被定义为伦理规范的自然关系的纽带现在已经断裂,而该纽带的存在部分——家庭成员生存的相互依赖和家长制决定的、法律加以保障的强权和暴力关系——业已解体。”[51]虽然存在一些例外和差异,但总体而言,工业革命和城市化在全球范围内推动了家庭结构的方向性趋同。工业化和城市化所带来的流动性、个人成就观以及分工的专业化导致了延展型家庭权威的衰退。[52]当作为自然伦理秩序载体的延展型家庭结构本身已经解体时,自然伦理专制本身也面临解体的命运。
  另一方面,自然法的现代性表达——宪法中的基本权利和人权公约中的人权——对家庭伦理专制予以致命的一击。无论是德国、日本还是我国台湾地区,家庭法在规范意义上的改革动力均直接来源于宪法。例如,宪法确立了男女平等的原则,宪法要求保护儿童的利益。这样,宪法不仅仅是具有宣示作用的文本,相反它能对家庭法的改革产生实际影响。德国家庭法的改革历程完全印证了这样的结论。在德国近半个世纪的家庭法平等性改革中,德国宪法法院多次通过判决的方式推动德国民法典家庭编的修改。[53]与此类似,人权公约对于瓦解家庭的伦理专制亦产生了重大的作用。一个显著的证据是,所有的联合国会员国均签署了《儿童权利公约》。这一公约对缔约国内国家庭法的改革产生了明显的影响。从学者对我国司法判决的实证考察来看,与家庭相关的宪法第49条成为公民基本权利和义务一章援引频率最高的条款。[54]因为在家庭法所依赖的自然伦理秩序解体之后,人权和基本权利作为新的价值秩序来源塑造了家庭法。在我国,现行家庭法的框架基本上是由宪法和我国加入的相关人权公约所组成的价值秩序所决定的。
  (二)人权和基本权利框架下的论证模式
  1.人权和基本权利在权威来源上的形而上特征
  在旧有的家庭自然伦理秩序全面崩溃之后,家庭法并没有转向民法,以教义科学的权威替代形而上的自然法,而是转向了人权和基本权利。这样,家庭法的权威从一种形而上转向了另一种形而上,不过这种转换是具有颠覆性的。人权和基本权利站在旧有家庭自然伦理的对立面,试图通过一种形而上反对另一种形而上。但从形式上看,这种斗争表现为权利与义务之间的斗争。在古典自然法学家那里,无论是普芬道夫还是多玛,均将义务作为体系论证的出发点。而人权和基本权利则是从孤立的个人出发,对个人享有的基本自由范畴进行界定。[55]正如德国哲学家、社会学家哈贝马斯所言,“人权具有两面性,它既是道德范畴,又是法律范畴……但是,作为法律规范,人权保护的只是特定法律共同体中的单个成员”。[56]虽然宪法和人权公约也保护家庭(如德国基本法第6条、《欧洲人权公约》第8条),但是这种意义上的家庭权利绝不是德国民法典中“那种超个人主义的机体之下的家庭权利”。[57]相反,它们都是从个人的角度并且是从受益者的角度[58]出发来理解家庭的。因而,这种内在的根本性视角对立是人们将基本权利和人权作为反抗旧有家庭法所塑造的伦理秩序的武器的根本原因。
  值得注意的是,依赖于个人主义的人权和基本权利并不是经验科学的成果,相反,它们同自然法一样,都是形而上的。对于人权的认识可以分为两种截然相反的观点,一种观点意图证明人权的普遍性,而另一种观点意图表明人权不过是西方的意识形态。[59]但无论作何种理解,人权都无法摆脱自然法那种“禀赋”的知识的痕迹。在家庭法中,人权和基本权利逐渐替代了自然法原则在家庭法中的地位,并提供了

......

【注释】
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