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家庭法与民法知识谱系的分立

【法宝引证码】CLI.A.1228794 

  • 期刊名称: 《法学研究》
  • 作者: 刘征峰
  • 中文关键词: 知识谱系 民法 家庭法 科学 人权 范式
  • 作者单位: 中南财经政法大学
  • 英文关键词: genealogy of knowledge, civil law, family law, science, human rights, paradigm
  • 分类: 民商法学
  • 期刊年份: 2017
  • 期号: 4
  • 页码: 56
  • 摘要: 作为一种独立的范式,家庭法是被人为创造的。此范式意义上家庭法的生成与民法科学的发展如影随形。民法的科学化从一开始就具有明显的财产法指向,家庭法实际上被排除在外。虽然家庭法的权威性来源经历了从专制的自然伦理秩序到由人权和基本权利所构成的客观价值秩序的转变,但其言说方式的形而上特征依然存在,由此区别于民法科学中那种建立在体系融贯性基础之上的论证。在此过程中,以比例原则为核心的价值体系思维方法被引入家庭法。现代家庭法将其科学性诉求转向了形而下的经验主义,表现出对社会科学的高度依赖。这一伽利略传统的科学化进路与民法所秉持的希腊传统科学化进路存在明显的区分,形成了民法思辨实证主义和家庭法经验实证主义的分立。无论是在形而上还是形而下层面,家庭法都呈现出了明显的开放性特征,与外部知识体系存在高度的牵连。家庭法与民法知识谱系上的分立决定了民法典中财产法与家庭法“法律构造艺术”上的分裂。我国家庭法的知识转型已经初露端倪,但步伐明显慢于民法。
  • 英文摘要: Family law, as an independent paradigm, was invented, rather than naturally formed. In this sense, the creation of family law has been closely connected to the birth and development of the civil law science. The process of scientization of the civil law, aimed at completing a Copernican revolution through an imitation of natural science, substantially occurred in the field of patrimonial law. In a sharp contrast with the coherent discourse in civil law, family law keeps its metaphysical characteristic in argumentation, though its authoritative source has transformed from an autocratic natural ethics to an objective value system composed of basic rights and human rights. In this process, the thinking mode of this value system, which takes the principle of proportionality as the core, is introduced into family law accordingly. Meanwhile, empiric science has gradually satisfied the aspiration of scientism in family law. That is to say, social science theories have overtaken family law’ s reliance on other sources step by step. Nevertheless, this empiric positivism based on the Galilean tradition is distinguished from the reflective positivism of civil law built on the Grecian tradition. Close relationship with outside knowledge systems has become the most significant characteristic of family law. Consequently, it is safe to say that family law is an open system both at the metaphysical level and at the physical level. The schism of legal constructive method between family law and patrimonial law in modern civil code can trace its origins to this separation of knowledge pedigree. In China, various signs indicate that the transformation of family law theories has started, even though its pace is much slower than that of the civil law.

  引论
  在20世纪,大陆法系民法所经历的重大变革并非发生在被民法学者所青睐的财产法领域。无论是采用学说汇纂体系的德国、奥地利或者希腊,还是采用法学阶梯模式的法国、西班牙或者意大利,民法的改革重心都毫无例外地放置到了家庭法领域。这或许是一件极其容易让人忽视又同时令人惊讶的事。以德国为例,仅在1957年至2009年间,德国民法典中的家庭法部分就经历了22次重大修订。[1]很明显,家庭法的修订频率远远高于德国民法典的其他部分。这种高频度的修订亦使得法学家对于家庭法能否按照民法的方式进行科学化产生了怀疑。因为,从某种意义上来看,家庭法已经屈从于价值判断,而鲜有逻辑判断的存在余地。这在实定法层面表现为家庭法立法技术与民法渐行渐远。家庭法学者被扣上了“概念”和“逻辑”虚无主义的帽子。他们被指责过分关注法所服务的目的和价值,而忽视法秩序的内生结构。在家庭法领域,对于目的和价值的关注确实远远超过对于实现这些目的和价值的手段的关注。讨论保护儿童或者男女平权绝对是这个时代的流行话语。但是局限于这样的讨论极易使我们的家庭法学家陷入悲观情绪之中,无法在知识所构成的意义之网中立足。本文所要努力尝试的,恰好是我们目前所雪藏的问题——家庭法的范式是如何形成的。其核心问题在于与民法的科学化相比,家庭法是如何进行论证和言说的。不厘清这一问题,家庭法势必面临一种难堪的境遇。
  虽然家庭法学者不可能使用一种教义的学说去阻挡社会或者政治的压力,但这并不表明家庭法不存在科学性问题。马克斯·韦伯提出:“对有意义的人类行为的终极要素所做的任何有思想的探索,都首先是与目的和手段这两个范畴密切相关的。具体地来说,我们希求某种东西,要么是由于它自己的价值,要么是把它看作服务于最终希求的东西的手段。首先,手段对于给定的目的的适当性问题,是绝对可以进行科学考察的。”[2]从这一角度来看,家庭法也存在为实现给定目的之手段的考察问题。但目前我国家庭法领域的研究弥漫着一股吊诡的情绪,即用价值去证明手段的合理性。亦即,只要某项制度设计在目的上是正当的,那么它本身即具有合理性。例如,学者们在论证婚后所得共有制的合理性时,时常将重心放在了其目的之上,主张婚后所得共同制的目的是为了实现夫妻双方的实质平等。他们很难注意到这样一个事实,即实现夫妻双方实质平等目的之手段并非绝对指向婚后所得共同制。这实际上指向韦伯所讨论的科学性考察的第二个方面——手段之间的权衡。我们必须要考虑“就预料中将出现的对其他价值的损害而言,达到希求目的的‘代价’是什么”。[3]纯价值导向的研究使得这种技术性论证付之阙如。
  虽然早在上世纪末就有学者尖锐地指出了当时中国家庭法学“基础性研究匮乏,法政策和立法论泛滥”之弊病,[4]但时至今日,家庭法学界对这一问题仍然缺乏洗削更革的自觉性。本文意图从范式考古的视角切入,从形而上和形而下两个视角考察家庭法的言说方式及其与民法知识谱系的分立。揭示“家庭法学者曾经及当下在做什么”,既是家庭法学立足于知识意义之网的前提,也是强化共识和增进身份认同并最终推动中国家庭法学知识转型的基础。
  一、分立传统的形成
  (一)从人法到家庭法:家庭法独立范式的生成
  “将与家庭相关的婚姻、父母子女关系、监护等放在家庭法的大类下进行聚合处理被认为是19世纪潘德克吞法学派的杰作。”[5]潘德克吞体系在很大程度上吸收了自然法学派的体系结构之优点。特别是在处理家庭法在民法典中的布局时,潘德克吞体系深受普芬道夫“个人—集体”思维进路的影响。“沿着‘个人—夫妇—家庭—国家—国际社会’的顺序递进”被认为是最符合自然理性之要求的。[6]作为历史法学派创始人之一的胡果在自然法学派分类方法的基础上,在其于1789年编著的对现行法进行研究的教科书《当代罗马法学阶梯》(Institutionen des heutigen r?mischen Rechts)中提出了当代民法的体系结构:物权法、债权法、家庭法、继承法和诉讼法。他将家庭法与财产法的区分誉为最为重要的一项法学教义。[7]不过遗憾的是,他在后来放弃了这一分类,而又复归法学阶梯体系。这一改变之理由在于“让读者从较为熟悉的既有基础成果所采用的结构出发更为重要”。[8]这种被胡果所放弃的体系却被他的同事海瑟所利用,形成六编制的民法体系:总则—物权法—债务法—物的和人的权利法(家庭法)—继承法—恢复原状法。[9]
  萨维尼不仅继承了海瑟的此种分类体系,而且对家庭法和财产法二分之理由进行了详尽的分析,为家庭法独立范式的形成贡献了最为重要的学理基础。“从19世纪开始,尤其是伴随着在萨维尼影响之下的德国法律学说在全世界的传播,家庭法逐渐以独立法律论题的面貌出现。”[10]这种现象在比较法上被称为“家庭法例外主义”(family law exceptionalism)。[11]在萨维尼眼里,家庭关系的对象不是个人的具体行为,而是整体的人,具有必然性和持续性,因而只有部分属于法的领域。[12]在萨维尼之前,德国哲学家黑格尔提出了类似的洞见——“在家庭中,人们的情绪就是意识到自己是在这种统一中,即在自在自为地存在的实质中的个体性,从而使自己在其中不是一个独立的人,而成为一个成员”;“个人根据家庭统一体所享有的权利,首先是他在这一统一体中的生活,只有在家庭开始解体,而原来的家庭成员在情绪上和实际上开始成为独立的人的时候,才以权利(作为特定单一性的抽象环节)的形式出现”。[13]萨维尼在继承和批判黑格尔观点的基础上,通过详细的比较分析,进一步指出了家庭关系总体上的伦理自然性。[14]
  潘得克吞法学派对于家庭法的认识在实定法上不仅影响了德国民法典及继受德国法体例的日本民法典、土耳其民法典、希腊民法典,而且影响到了并不属于德国法族的意大利民法典和荷兰民法典。我国学界在讨论民法与家庭法的关系时,其核心观点实际上仍然没有超越萨维尼的论述。质言之,主张我国家庭法保持独立性或者相对独立性的学者所持的核心观点仍然是家庭关系的伦理性。[15]需要澄清的是,这种伦理性实际上并不足以证成家庭法应当在实定法上独立于民法典,而只能凸显家庭法应当超越以法国民法典为代表的分散处理模式。
  (二)被民法科学化进程所排斥的家庭法
  作为独立范畴,由于作为理想图式的家庭世界和财产世界的根本性差异,在民法的科学化过程中,家庭法始终以一种独善其身的姿态存在。易言之,民法的科学化具有明显的财产法指向。建立在“孤立的、抽象的、自治的个人”这一人类图像之上的财产法进行了“数学化”的改造,迈向了实证主义的巅峰。以效仿数学为方向的民法科学化带有鲜明的理性主义色彩和世界主义精神。与此相对,“在萨维尼以降的古典法律思维中,家庭法被认为是大众的、政治化的、宗教化的、与文化相关的并且具备特殊性的法律部门,从而具有显著的民族性”。[16]这事实上造成了民法的一种分裂,即财产法是理性法的产物,而家庭法则是民族精神的产物。这尤其表现为人的形象在民法中的分裂。我们通常所描述的民法中的人的形象只限于财产法,而没有扩张至家庭法。事实上,人们在褒扬梅因爵士从“身份到契约”的历史进步论断后,很容易产生这样的误解——整个法律都转向了个人主义。拉德布鲁赫对此种误解进行了警示:“法律在其一切部门中均将目标定向于个人主义的、理智主义的人之(形象)类型,只有在法律制度的冷僻的一角,渗透着义务、承载着义务的权利这一古老的父权(家长)制思想作为一个有限的此存(Dasein)还在苟延残喘:例如在家庭法中”。[17]
  即使是专业化的法学家群体也很容易遗忘处于法律制度冷僻一角的家庭法。当然这种遗忘具有两个层面的含义。第一个层面是一种有意识的偏见。家庭法缺乏技术性建构,从而缺乏讨论的价值,法学家们对同处于民法皮囊之下的家庭法往往视而不见。这背后的原因在于家庭关系“是不宜于抽象化和概念化的一种关系”,[18]法学家在家庭法中很难体会到财产法教义学这一智力游戏所带来的智识上的愉悦。第二个层面是一种无意识的遗忘,在无意识中将民法等同于财产法。[19]有意识的偏见或者无意识的遗忘共同造成了家庭法在民法教义学中的边缘化地位。家庭法被民法的科学化运动所排斥的事实并不表明家庭法本身意义的丧失,而只是表明家庭法因其高度的外部牵连性不宜进行一种纯粹理性化的分析和建构。这种外部牵连主要指向本地化的政治、伦理、道德、宗教信仰、风俗。“这种本地主义无疑使家庭法难以与债法的万民法雄心并驾齐驱。”[20]与经过科学化洗礼的民法相比,家庭法在“地方性知识”面向上的特征更为突出。这一特征决定了其言说方式上的特殊性,也决定了其知识体系上的开放性。家庭法并不意图建构一种封闭的体系,而是根据外部牵连性因素的调整实现自身的有机成长。
  二、形而上的言说:从自然伦理秩序到客观价值秩序
  (一)家庭法权威来源的祛魅
  1.自然伦理秩序的决定性:无历史的理性还是历史的偏见
  “法律科学主张法律必须被证成。”[21]在财产法中,法律规范的权威来源于法律教义学所提供的融贯性证成。亦即,财产法的合理性通常来源于教义。与此相反,家庭法的价值主导性决定了其权威不可能来自教义。事实上,价值主导性本身规定了家庭法的非教义性。家庭法的权威来源于“存在”。照此观点,我们无需证成家庭法的合理性,因为它在诞生之初就被仅仅界定为对自然生活秩序的单纯映射。因而,它不可能成为民法中“不为时间、情形和地点所左右的一种单纯的法律数学”。[22]在民法科学化运动中的那些法学家对于家庭法的论述无一避免地落入自然伦理秩序的窠臼,而无论他们归属于自然法学派、历史法学派抑或潘德克吞法学派。亦即,无论民法是否达到实证主义的巅峰,在家庭法中起决定性作用的始终是“自然的理性”而非“技艺的理性”。在对于家庭法的形成产生过重要影响的普芬道夫眼里,“夫妇义务、亲子义务和主仆义务(此时主仆关系仍然保留在家庭法的范畴内)均产生于女人自然服从于男人的父系家庭小型联合体”。[23]在费希特看来,作为家庭基础的“婚姻决不像国家那样仅仅是一种法律的结合,而是一种自然的和道德的结合”。[24]无论是普芬道夫还是费希特对家庭的自然法论述,都充斥了让人鄙夷的罗马法影子——父权制和女性的屈从地位。费希特对女性屈从地位的描述——“未婚妇女受父母支配,已婚妇女受男人支配”,[25]与盖尤斯在《法学阶梯》中的论述——“女性即便达到了成熟年龄,由于其心灵的轻浮,均应受到监护”,[26]如出一辙。在亲子关系领域,“孩子在和父母的关系中根本就没有独立的自由,孩子不可能摆脱父母,而且为了公正地对待父母,他们也不可能有自己的意志,父母有权无限制地支配自己的孩子”。[27]古典自然法学派中充斥着类似的观点,在此不赘。
  然而,这些观点的真正问题在于“将作为一套实在的权威律令体系的法律与某个法学家对法律应当是怎样的观点混淆在一起,而他的观点来自于当时的社会和法律制度并受到其先

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【注释】
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