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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

论事前弃权的效力

【法宝引证码】CLI.A.1236436 

  • 期刊名称: 《中外法学》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 从流担保禁令、时效利益预先放弃禁令等五种权利事先放弃的法律解释论出发,可归纳出事前弃权原则上倾向于无效的一般规则。其背后法理逻辑包括:未来权利尚未特定化,处分行为前提欠缺;意思表示容易生瑕疵;被放弃权利涉及人身(信赖)利益;事前弃权容易导致对自由或独立的过分限制;可能违反赋权规范的特定公益目的。将该规则验证性适用于任意解除权、法定解除权、违约金酌减权以及建设工程优先受偿权等权利的事先放弃场合,亦能获得较好的解释力。
  • 英文摘要: From Legal interpretation aspect of five ex ante renunciation, such as the prohibition of the fluidity item and ex ante renunciaticrn of benef?t of prescription ban, it can be presumed that ex ante re- nunciaticrn tends to be invalid in general. The Legal logic behind the conclusicrn includes: (1) that the future rights have not yet been specified;(2) the precondition of the disposition act is deficient;(3) the declaration of will tends to have defects;(4) the abandoned rights involve personal trust interests;(5) the ex-ante renunciation is likely to give rise to excessive restrictions on liberty or independence; and (6) it may violate specific public interest purpose of norms of prescribed rights. The preferable results of Legal interpretation can be realized in the case that such a general rule is applied to the ex ante renunciation of rights such as arbitrarily relieved right, statutory right of cancellation, right of appropriate reduction of penalty, priority of claim on construction and so on.
  • 作者: 叶名怡
  • 作者单位: 上海财经大学{教授}
  • 分类: 民商法学
  • 中文关键词: 事前弃权 法律行为 效力 私人自治 公共利益
  • 英文关键词: Ex Ante Renunciation; Legal Act; Validity; Private Autonomy; Public Interest
  • 期号: 2
  • 页码: 327

  私权利是指法规范赋予人的、旨在满足其利益的意志力,意志空间和自我自由决定是私权利的内在规定性。[1]但权利能自由放弃吗?试举一例。甲立有一份遗嘱,上书“房产由四子女平分。特别备注:凡此后出现与本遗嘱不相一致的意思表示,一律以本遗嘱为准”;嗣后,甲又立下一份新遗嘱,载明房产由其长子单独继承。[2]本案中以何遗嘱为准?此问题事关事前弃权之效力,本文以此为研究对象,希望发掘出若干规律,期能对司法有所裨益。
  一、解释论视角下的事前弃权规则归纳
  以下选取五种典型案型,从解释论的角度逐一探讨各场合下事前弃权的效力,并与事后弃权效力进行对比。
  (一)事先放弃担保物全部价值无效
  《德国民法典》(以下简称德民)第1149条(不准许的清偿约定)和第1229条(到期协议的禁止)分别对流押(土地)约款和流质约款予以禁止,违者无效。“法律基于保护债务人的原因”,债权人只能“通过强制执行的方式”从担保物中获得清偿,“任何方式的私人执行都被禁止”。[3]另外,《意大利民法典》第2744条和第1963条同样规定了流担保约款无效。我国《物权法》第186条和第211条分别规定了流押禁止和流质禁止。晚近,法国法和我国台湾地区法在此问题上均出现松动迹象。旧的《法国民法典》(以下简称法民)第2078条第2款规定,流质约款无效;然而,2006年新法民第2348条第1款规定,质权人和设质人可事先约定,在受担保债务未获履行时,债权人成为质物的所有权人;同法第2459条原则上也认可了(不动产)流押条款的效力。无独有偶,我国台湾地区“民法典”(以下简称台民)原第873条第2项规定,流质约款无效。而现行台民第873-1条则允许流押契约。
  乍看之下,上述立场的更迭似有剧变之意,其实不然。流担保约款之所以被禁,并非因为法律想要阻止债务人事先放弃担保物所有权;事实上,一旦债务人无力清偿,其担保物必将被出售用于偿债,因此保障债务人不丧失担保物所有权,既无必要也不可能。流担保禁令的真正意旨毋宁是,法律想要阻止债务人事先放弃担保物的全部价值。
  在这一点上,法、台新规定其实均无任何变更。第一,债权人均被课予清算义务,其并非无条件取得担保物所有权,需要在担保物价值超过债权额时,须将差价返还给债务人,或为其他债权人利益而将其寄存(法民第2348条第3款、第2460条第2款,台民第873-1条第2款)。第二,担保物估价之日只能是以所有权转移之日为基准日(法民第2348条第2款),不能提前约定或确定,估值程序和方法事后若不能达成一致,亦须按法定程序办理。[4]第三,流质约款有效规则不适用于集体清偿程序(procédurecollective)(《法国商法典》第622-7条)。第四,库存质押(gagesurstocks)场合仍禁止流质约款(同法第527-2条)。
  因此,问题的关键不在于债务人能否保住担保物的所有权,或债权人能否取得担保物的所有权,而在于提前约定债务人放弃担保物所有权时,债务人是否无条件地放弃担保物全部价值,债权人是否存在清算义务,以及担保物估价时间点是否在债务到期之后。若债权人有清算义务,估价时间点也在债务到期之后,[5]则流担保约款本身是否有效,实非要害问题。
  (二)事先放弃时效利益无效
  通说认为,时效进行前,义务人不得预先抛弃或约定抛弃时效利益,若允许则时效制度形同虚设。[6]《中华人民共和国民法总则》第197条第2款再次确认了此项规则。事实上,1929年《中华民国民法典》第147条已明文禁止预先抛弃时效之利益。此规定系强制性规范,当事人不得以合意废之。[7]旧德民第225条仅允许时效的合意缩短,禁止合意延长,一般性的时效排除更是被禁止。[8]现行德民虽允许合意延长时效,但其第202条第2款仍规定,“不得在超出自法定的消灭时效起算点起30年的消灭时效期间以外,以法律行为加重消灭时效。”[9]倘若义务人声明“无限期的放弃”,则只要属于约定不明,就必须被解释为:不超过30年上限。[10]相反,若弃权声明可“明确无误地被解释为:弃权旨在令债权完全不受时效约束,则该声明无效”。[11]与此相反,对于时效届满后声明的放弃则不受第202条限制,因为此时债务人缺乏任何保护价值。[12]
  在法国,法官不得依职权提出消灭时效,故有学者将时效利益解释为债务人享有的一种实体上的抗辩权。[13]当债务人抛弃时效利益时,也会使用“放弃时效权”(renonciationaudroit deprescrire)这样的表达。[14]法民第2250条规定:“只有已取得的时效,才能抛弃。”据此,时效利益享有者不仅在时效开始起算之前不得预先抛弃时效利益,而且在时效运行中,也只能抛弃已完成的期间(通过债务承认而中断时效),而不能抛弃未开始的期间。换言之,放弃只对过去有效,而对将来无效。此规则不仅适用于消灭时效,也适用于一切解除义务的时效(prescriptionslibératoires),即普通法时效和特别法时效,如保险法上的2年时效以及运输合同的1年时效;类似的禁令也存在于相应的失权期间(délaisdeforclusion)规定中。由上可知,在禁止预先放弃时效抗辩权问题上,大陆法系有基本的共识。
  (三)事先放弃继承权无效
  我国通说将继承权分为继承既得权和继承期待权。依《继承法》第25条,继承(既得)权只能在继承开始后、遗产分割前作出。继承人在继承开始前放弃继承(期待)权的,该放弃无效。同样,依德民第1944条和第1946条的规定,继承人对遗产的拒绝,只能在继承开始后的六个星期内作出。在被继承人仍健在时,继承人单方抛弃继承权的声明属于无效意思表示,此类声明只能在继承开始后(nachdem Erbfall)作出。[15]继承人若欲在继承开始前就放弃其法定继承资格,则只能与被继承人订立继承法上的继承放弃协议(德民第2346条)。[16]据此,德国
  法禁止通过债法性单方承诺或双方协议事前放弃继承权,继承开始后则不限。法国法的规定更为严厉。依法民第770条,潜在继承人在继承开始前不得行使接受或抛弃继承的选择权。法民第722条规定,就尚未开始的继承创设或放弃权利的协议原则上一律无效。法民第1130条规定,“任何人均不得放弃尚未开始的继承,也不得就此种继承订立任何条款,即使得到被继承人的同意,亦同。”据此,“将来继承协议”(pactesursuccessionfuture),不论其性质是债法性的还是继承法性质的,一概为法律所禁止。此禁令构成继承法的指导性原则。[17]事实上,不少欧洲国家都禁止债法性的“将来继承协议”,如《意大利民法典》第1370条第2款、《荷兰民法典》第458条、《瑞士民法典》第494条、第497条以及德民第2274条、第2302条。在2004年第100届公证员大会上,禁止将来继承协议的立场仍异常稳固。[18]台民第1174条亦有相同规定,“继承人于继承开始前,预为继承权之抛弃,不能认为有效。”[19]
  (四)事先放弃遗嘱自由无效
  文首案例涉及立遗嘱人能否事先放弃遗嘱自由(废立自由)。依德民第2302条(不可限制的遗嘱自由),立遗嘱人不得预先放弃其撤回权,不管是单方表示还是合同约定,也不论其内容是负担义务设定,还是处分废止,只要涉及对立遗嘱人的遗嘱自由(Testierfreiheit)的限制,均属无效。[20]在一起典型案例中,立遗嘱人在遗嘱中写道:“待我百年之后,吾侄对吾之房产享有继承权,此项权利不可撤销。今后任何与此遗嘱内容不一致的留言均无任何法律效力(keineGültigkeit)。”法院判定,立遗嘱人此项单方义务设定因违反德民第2302条而无效。[21]违反此类约定也不产生任何法定的合同责任。在某案中,原告诉请被告将系争地块向己方移转;被告辩称,其与丈夫曾照顾原告之父生活起居多年,后者生前曾允诺,“在继承法上对被告夫妇视如己出(gleichstellen)”;联邦最高法院最终驳回被告上诉并指出:“那样一个合同根据德民第2302条是无效的……因此,(即便违反)原则上也不会产生任何损害赔偿请求权。”[22]
  法民第1035条也规定了遗嘱废立自由,即自愿撤回(revocationvolontaire)。每个人直至其最后时刻都有权修改其死因处分,[23]该规则属于公共秩序,立遗嘱人不得直接或间接放弃此项撤回权。[24]在某案中,X和Y于1977年开始同居,X于1994年10月5日在其公证员见证下立下遗嘱,将其一套公寓遗赠给Y,但次日又通过向该公证员邮寄文件的方式撤回该遗赠,并在之后同居生活中一直对Y隐瞒此事,直至去世;卡昂(Caen)上诉法院判决X的法定继承人对Y承担3万欧元的连带损害赔偿责任,理由是:X与Y同居17年后所作遗赠,是一种良心义务的履行,以保障Y将来有房可住,且该房屋在X的遗产中仅占很小比重;然而,法国最高法院终审判定,“撤回遗嘱的选择权构成了一种免除一切责任的自由裁量权。”[25]
  我国继承法虽无明文规定,禁止立遗嘱人事先放弃遗嘱撤回权,但经由解释论,仍可得出相同结论。理由如下:第一,遗嘱自由属于基本权,位阶极高。遗嘱自由(内容自由和废立自由),是个人私有财产权(基本权)在继承领域的具体表现,是其固有内容和当然延伸,也是继承法的基本原则。由此,遗嘱自由具有基本自由和权利的属性。德国联邦最高法院在1965年“德国情妇遗嘱案”中特别指出,“即使被继承人的动机并不值得特别受到尊重,其最终意思也应当受到保护,并对之作出善意解释。”[26]第二,放弃遗嘱自由违背遗嘱的本质规定性。遗嘱的本质规定性在于立遗嘱人最终的处分意思。依德民第1937条的表述,遗嘱和终意处分(letztwilligeVerfügung)是同义词。[27]法国通说也认为,遗嘱可自由撤回,乃遗嘱的本质特征,是法民第895条遗嘱定义中的固有内容。第三,作为死因处分的遗嘱,在其生效前理应可随时修废。遗嘱任何时候的可撤回性,本质上在于它是死后才生效的处分。第四,避免公证遗嘱制度被架空。若想作成不可撤回的遗嘱,唯有设立公证遗嘱。这也是所谓的形式强制(Formzwang)之拘束。此种形式要件的目的在于保护立遗嘱人的意志,免于过分轻率仓促,免遭伪造歪曲或胁迫,其根本目的还是服务于遗嘱自由。[28]
  (五)事先放弃人身损害或重大过错致害的赔偿请求权无效
  依《合同法》第53条,就人身损害或重大过失所致财产损害,受害人预先放弃索赔权者无效。依同法第40条规定,利用格式条款排除受害人因他人一般过失所致损害索赔权的,亦无效。台民第222条与第247-1条有类似立法例。相形之下,德国法的立场更偏向于意思自治。依德民第276条第3款,当事人通过个别约定(Individualabrede)事先放弃对他人故意行为所致损害而生的赔偿请求权,弃权无效。[29]若通过格式条款来免责,则重大过失致害场合也被禁止,而且还适用于法定代理人或履行辅助人的重大过错(德民第309条第7项b段)。同时,同条项a段还规定,通过格式条款免除“因过失侵害生命、身体、健康而发生损害的责任”的,该条款无效。可见,德国法的规定对个别约定和格式条款采区分立场。
  值得注意的是,对于当事人通过个别约定事先放弃因过失所致人身损害的赔偿请求权,德国法并不禁止。因为在个别约定场合下,弃权意思表示通常可通过减价或补充给付而获得补偿;然而在格式合同场合,顾客并无议价可能,这样就会对格式条款提供方保有必要注意、提供符合约定的给付产生负面激励,从而使给付义务和对待给付义务二者失衡。[30]
  《法国民法典》对于免责条款的效力并无规定。法国判例起初承认预先免除合同责任的效力,[31]否定预先免除侵权责任(被认为涉及公共秩序)的效力。[32]后来,判例认为,基于欺诈或故意产生的合同责任也不得预先免除;因为欺诈本身构成民事侵权,且此类条款实际上为债务人保留了恶意行为的可能性,或是保留了单凭己意不履行合同义务的选择权,这就特别接近于纯粹任意条件(potestative),为法民第1174条所禁止而无效。出于对相同公共秩序的维护,判例将近似于欺诈的重大过错(fautelourde)引发的合同责任也给予同等对待,以免债务人作出毫无谨慎之举;[33]判例甚至偶尔还扩大重大过错的认定范围,引入客观重大过错的概念,即若未履行合同的“根本”义务,则认定存在重大过错。[34]
  除重大过错所致责任不得预先免除外,人身完整义务及其违反所致责任也不得预先免除,因为人身完整属于公共秩序的范围;所以,医生不能与其患者约定,前者对其诊断差错或手术过错不承担责任。[35]游艺场所经营者不能预先免除发生事故时本应承担的责任。[36]
  通过对上述五种典型案型的分析考察,可归纳总结出如下一般性规则:事前弃权倾向于无效,事后弃权原则上有效。二者为何效力迥异?有必要对该规则予以进一步展开,并对其背后的法律逻辑和法律思想进行深入分析。
  二、规则之展开及其正当性分析
  本部分对于前述一般规则予以进一步扩展、细化和深化,并探究其理论依据,分述如下:
  (一)处分行为之“客体既存并特定”前提欠缺
  事前弃权大多是对未来权利的放弃,如债务人提前放弃时效利益,潜在继承人提前放弃继承权等。我国通说认为,潜在继承人仅仅拥有一项继承期待权;但按德国理论,其连期待(An- wartschaft)权都没有,而仅仅是一种“取得权利的希望”(Erwerbsaussicht),这种希望不受法律保护。[37]在区分负担行为和处分行为的德国,旨在使权利即刻丧失的法律行为属于处分行为。负担行为可针对未来物设立,但处分行为所变动的只能是既有的权利。[38]可见,存在既得权是处分行为的前提,未来的权利无法构成处分行为的客体,放弃未来的权利,不可能成为有效的处分行为。处分行为除要求客体现实存在之外,还奉行客体特定与确定原则。所谓特定原则,是指作为处分行为客体的,必须是一项权利或一项权利之部分,而不得是一束权利(权利集合);确定原则是指,至迟在处分行为生效之时,必须明确所处分的具体是哪项权利。[39]前者强调一项行为只能处分一项权利,后者要求处分标的须确定。[40]因此,放弃将来的财产(Vermǚ?gen)这样的处分行为,是不成立的。
  法国法没有负担行为、处分行为的区分,未来之物得为债的标的(法民第1130条),但物权变动同样须满足前提条件:客体确定和特定。“未来之物的买卖,只有在该物可以实际交付并且由买受人受领之日,才能完全成立。”[41]同理,放弃未来权利的协议也不可能发生即时效力。由于债之标的不存在,所以“将来继承协议”非法。[42]尚未开始的继承,还不能构成契约缔结时的内容;从财产遗产组成角度,它还不存在。既然立遗嘱人还活着,新的财产所有权只是可能转移给潜在的继承人,未来物千变万化,一切都远远不能确定,“时间因素对遗产总量的组成及其归属所造就的不确定性如此巨大,以至于对继承前权利(droitsprésuccessoraux)的处分(继承人之一同意将它们让与给其他人)成为一种幻象”。[43]质言之,未开始之继承所关涉的遗产权利根本就属于法律交易之外的物。
  不仅死因处分如此,生前赠与也是一样。法民第943条规定,生前赠与,仅能包括赠与人现有的财产;如其中包括将来的财产,涉及这种财产的赠与无效。有学者将这种合同称为“荒谬文书”(actedefolie)。[44]一项未成熟的未来权利在通向成熟的道路上有很多未知风险,因此,“不能说,每个人只要有行为能力,就都是其自身权利的主人,都可以自由缔结有风险的交易,从而转让‘美好的期待’(bellesespérances),以换取实际的和即刻的利益。以此类合同固有的危险为理由,禁止这些合同是正当的”。[45]综上,单从处分行为角度论,未来的权利,由于其尚未现实化、特定化和确定化,无法成为处分行为的客体,故处分无效。
  (二)所弃权利涉及人身(信赖)利益
  人身权利和自由不得让渡或放弃,此为保障人权至高无上性所必需,殆无疑义。相对而言,涉及人身利益或伦理价值的财产权也不得预先抛弃,这一点或许并不为人注意。
  例如,遗嘱自由权系从个人财产权衍生而来,主流观点认为它是一种财产权;但它同时也蕴含了巨大的人格利益。Goebel教授在其专著《作为人格权的遗嘱自由》中指出,“遗嘱自由的价值基础在于其一般人格权的评价,它应当被确立为一种新的具体人格权,因为它部分地含有人性尊严的价值,可以保护权利人的情感利益。”[46]德国通说虽相对保守,但也认为,遗嘱自由是一种无任何绑缚义务的权利,一种个人自由权(Freiheitsrecht);唯有如此,方可解释立遗嘱人意志的重要性,其意志系一种不可审查之权利的运用。[47]法国通说认为,遗嘱自由让立遗嘱人享有一切自由,“这种确立最后意志的自由,是不可让渡的(inaliénable)。这种遗嘱自由不仅能够平缓对死亡的焦虑——因而应当保留给每个人,直至其生命最后一刻,而且也是一件隐秘的武器,能够让年老者维系其存在和情感……”[48]可见,正是这种人格利益(意志和情感)决定了遗嘱自由不可事先放弃。
  再如,潜在受害人对于将来或有索赔权的放弃。中外立法例均规定,对于过失所致财产损害,受害人可事先放弃索赔权;对于过失所致人身损害,受害人却不得事先放弃索赔。其原因恰恰在于,因人身损害所产生的损害赔偿请求权,虽是一种财产性权利,但却与受害人的人身利益密切相关,故不得事先抛弃。
  又如,关于继承人预先放弃继承权的协议,法国理论认为,既然继承尚未开始,“继承关系纯粹是虚拟的……这种可能性所课与的阴影,只会影响将来立遗嘱人与其事前推定之继承人之间的关系”。[49]因而,该协议违反了家庭公共秩序,应属无效。[50]德国法虽不禁止潜在继承人之间签订继承合同,但禁止潜在继承人与非继承人就被继承人的将来遗产缔结任何合同(德民第311b条第4款),主要也是因为,此类合同实际上是以他人遗产为交易对象,且以该他人死亡为交易条件,故违反善良风俗;不仅相关的负担行为无效,而且相应的处分行为亦属无效。[51]可见,无效的根源在于侵害被继承人的人身利益或家庭伦理价值。
  (三)意思表示易存瑕疵
  事前弃权的意思表示往往存在瑕疵,即不自由或不真实。首先以预先抛弃时效利益为例,法国立法者担心,若不禁止提前抛弃时效利益,则此种弃权就会变异成为实务中契约的典型条款,而债务人为了获得贷款,必将屈服于债权人的压力,被迫同意这样的条款。[52]德国法的理由与之类似。“债务人可能很轻率地(leichtfertig)行为,从而将自己陷于超长的时效中……寄希望于当事人都能自己寻得正确之道以维护自身利益,这种想法在时效领域可能具有欺骗性。”[53]我国学者也称,“时效利益不得事先抛弃,否则,权利人利用其优势地位,在订立契约时可逼迫义务人放弃时效利益,那么诉讼时效制度难免落空。”[54]
  再以提前抛弃继承权为例。法国学者认为,“潜在继承人在尚未感受继承的力量时就做出一件不利的事”,此举蕴藏着巨大危险。[55]此禁令有助于避免潜在继承人作出危险的或过分的承诺。[56]德国学者认为,基于对潜在继承人的保护,应禁止就将来之遗产缔结合同,因为这种合同“引诱人们轻率地挥霍财产和利用这种轻率”。[57]其实,将来继承协议在罗马法上即被禁止,最开始是为了防止骗取遗产,认为这种协议具有不道德性,违反善良风俗。彼时,将来继承协议通常径自被称为“骗取继承人地位的协议”(pactumconvinium )。[58]除了欺骗,还可能有胁迫。“他们可能在父母的压力下会接受负担,而其代价在未来的继承中是不确定的,或者相反,放弃一个远比他们想象中更有利的继承。不管是哪一种情形,潜在继承人处分其或有权利的行为都可能是有害的。”[59]
  意思表示不真实、不自由在流担保约款的场合下也十分普遍。罗马法上,解除约款(lex commissoria)一律被禁止,因为该条款是“压榨轻率无远虑或陷入困境中的债务人的一种手段……待到债务届期果真无法履行而丧失质物时,债务人就会发现情形与其原初预想的完全相悖”。[60]这种心理上的压迫和强制不仅在借贷合同缔结时存在,而且即便是借贷合同、担保合同缔结之后也同样可能存在。因为债权人完全可以通过私下协议安排,迫使债务人先缔结借贷合同,后缔结流担保约款,抑或作为债权人的银行对债务人具有长期支持信贷的强势地位,令债务人在缔结借贷合同后也不得不被迫签订流担保约款。
  正是基于此,《意大利民法典》第2744条和第1963条明确规定,在缔结担保协议后签订的流担保约款也无效。同样,我国《物权法》第186条修改了《担保法》第40条、第66条的表述,规定在“债务履行期届满前”当事人不得签订流担保约款。
  最后,作为格式条款的免责条款,相对于个别约定达成的免责条款,之所以受到更严厉的对待,同样也是因为在前者,弃权意思表示不真实、不自由的现象更为突出和典型。
  极有必要强调,按传统民法理论,意思表示瑕疵的法律行为,属于可撤销而非绝对无效。故有观点认为,流担

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【注释】
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