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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

被害人目的落空与诈骗罪

【法宝引证码】CLI.A.1236434 

  • 期刊名称: 《中外法学》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 被害人所追寻的目的因被欺骗而落空的特殊诈骗案件,典型表现为捐赠诈骗、乞讨诈骗等,实践中主要存在约定的使用目的落空和其他目的落空两种类型。被害人目的落空案件应否被纳入诈骗罪的可罚性范围内,教义学上存在较大分歧。学说主要对诈骗罪客观构造中的欺诈行为、财产处分、财产损失等要件进行规范化理解,但这导致了诈骗罪客观构造的复杂化和犯罪认定的模糊化。应当承认捐赠诈骗等案件符合诈骗罪的客观构成要件,并进一步讨论损失结果的客观归责问题。捐赠诈骗的欺诈行为制造并实现了法上不被允许的风险;这种风险制造的行为,导致被害人出现的错误缺乏法益关联性,其同意有效;在利他情形下,被害人有意识的自我损害应由被害人自我答责,排除损失的客观可归责性,从而排除诈骗罪的可罚性。
  • 英文摘要: Cases involving failure in the victim' intended purpose because of being deceived are typically represented by charity frauds and begging frauds. In practice, most cases involve failure in achieving an appointed purpose or other purposes. There is a fierce debate about whether such cases should be treated as a kind of punishable fraud in terms of dogmatics. The existing theories focus mainly on the normative interpretation of the objective constitutive elements of fraud, such as act of deception, property disposal and property damage, which leads to complication and confusion in determination of the crime. This study holds that cases such as charity fraud are consistent with the essentials of fraud and proposes principles concerning objective respsonsibilty imputation for property damage. Deception of charity fraud creates and realizes a risk that is not allowed by law, which leads to a lack of Legal relevance between the victims ’ mistakes and their Legal interest and therefore the victim’s consent is valid. Under the circumstances of benefiting others, the victims should bear the self-responsibility if they are aware of the damage to themselves. The property damage should not be objectively imputed to the perpetrator, making the charity fraud unpunishable as crime of fraud.
  • 副标题: 基于客观归责理论的教义学展开
  • 作者: 陈毅坚
  • 作者单位: 中山大学法学院
  • 分类: 刑法分则
  • 中文关键词: 被害人目的落空 诈骗罪 捐赠诈骗 客观归责 自我答责
  • 英文关键词: Failure in Victim' Intended Purpose; Crime of Fraud; Charity Fraud; Objective Imputa- ticrn; Self -responsibility
  • 期号: 2
  • 页码: 414

  
  近几年,我国学者围绕诈骗罪展开财产犯罪的教义学研究,然而对以捐赠诈骗、乞讨诈骗、赠与诈骗等为典型,涉及被害人财产处分目的落空的案件的研究却极少。[1]实践中此类犯罪层出不穷,编造可怜身世进行乞讨、假借结婚欺骗礼金、假冒和尚兜售祈福卡等屡见不鲜;随着互联网的普及,虚假的网络个人求助和慈善众筹平台上的诈骗也日益严重。这不仅引发了社会诚信危机,影响了公益事业发展,甚至消费了慈善爱心等道德热情。然而,应如何评价这种被害人目的落空案件,是否应将其纳入诈骗罪的可罚性范围之内,教义学上存在较大分歧。“将募款诈欺与乞讨诈欺涵摄在诈欺罪构成要件之下,始终是刑法法理上极大的难题。”[2]可以说,被害人目的落空的可罚性是检验诈骗罪诸多概念和客观构造的试金石。
  一、判例:被害人目的落空的主要案型
  被害人因被欺骗而目的落空的案件[3]在实践中比较多发,本文首先介绍德国法院典型判例。总体上,诈骗捐赠存在以下两种类型:其一是双方约定的使用目的落空,对使用目的的约定存在明示和默示两种情形;其二是约定使用目的之外的目的落空。
  (一)双方约定的使用目的落空
  1.“无用杂志行善案”[4]
  本案的被告人声称为了特定行善目的义卖销售杂志,而购买者对订阅杂志本身并没有兴趣,只是为了支持所谓行善目的而订购。高等法院判决认为,购买人存在财产损失,因为杂志对她而言没有价值,而这种有意识导致的损失也因为其寻求的社会目的没有实现而得不到补偿。因此,本案成立诈骗罪。
  2.“高价产品捐赠案”[5]
  本案的被告人从残疾人加工厂购买该加工厂生产并印有加工厂标识的袋装产品,然后雇佣销售人员以七倍的价格转卖给他人,其中四分之一的收入作为销售人员的回扣,同时残疾人工厂领导也获得了少量回扣。被告人禁止销售人员在销售时声称收入用于残疾人加工厂,而且销售者每次都会得到一份某企业协会认可的雇员证明。购买人虽然都认识到销售价格高出实际价值,但认为这属于募捐活动,因而出于回馈残疾人加工厂的目的购买该袋装产品。这种袋装产品每周大概能卖出100袋,但其销售收益并没有回馈到该残疾人加工厂。
  地方法院认为:首先,被告人没有对产品来源作出准确说明,从而使购买者对事实存在错误的印象,而这个恰恰在被告人的故意范围之内;其次,因为购买者期望的社会目的没有实现,其存在财产损失。因此,本案成立诈骗罪。
  3.“等价杂志行善案”[6]
  本案的行为人声称自己是监狱释放人员,曾经因为麻醉品犯罪入狱,为了支持自己再社会化而销售杂志。其中一位被骗者从行为人处订阅了杂志,因为他平时也会偶尔或者定期地购买该杂志,而现在订阅的价格也并没有提高。但实际上行为人并非刑满释放人员,最终所谓行善的目的并没有实现。高等法院驳回一审判决,认为被骗者并没有遭受损失,她获得了与其处分相等值的对价支付,其所追求之目的的落空并不重要,其错误想法只是纯粹的动机错误。因此,本案不成立诈骗罪。
  4.“慈善劝捐提成案”[7]
  本案的被告人成立了经税务局认可并登记的“障碍人士救助协会”,为了更快达到较大数量的成员,被告人聘请了专业广告商、劝捐者来帮忙。约定每招募一个成员,劝捐企业可以获得成员首次会费的80%,以及此后缴费的20%作为回扣。劝捐企业以被告人的名义发布广告,并直接与潜在的会员进行商谈。每个劝捐招募人拥有会员证,并且穿着统一的会员制服,以便在商谈时让他人以为他们也是会员,并且是在为慈善做事,而这也是被告人主观上所意图的。为此,被告人支出的广告和管理成本,第一年总共占98.5%,第二年占61.5%,第三年占81.3%。
  德国联邦最高法院认为,诈骗罪保护的是财产损失,间接故意地对劝捐的性质进行欺诈,本身并不足以产生财产损失的效果。会员关于管理费用、劝捐费用高低的错误,并不是由被告人引起的,被告人和劝捐企业都没有明确地对此作出说明。而且,提成之外的绝大多数会费最终确实被用于该慈善机构。因此,本案不成立诈骗罪。
  (二)约定使用目的之外的目的落空
  “攀比案”: [8]本案的被告人是募捐征集者,其在捐赠名单上的已捐款项中分别填入了虚假的款项,目的是希望以此提高捐赠者的捐赠热情。由于这种欺诈行为,其中部分捐赠者为了不在道德上落后于那些所谓的“高尚捐赠者”,而作出了超出其自由意愿和经济实力的捐赠。高等法院认定被害人存在因为欺诈而导致的财产损失,即作出了高于没有欺诈行为时可能作出的捐赠。最终认定成立诈骗罪。
  二、学说:诈骗罪客观构造的教义讨论
  诈骗罪客观构成要件的基本构造是:欺诈行为——认识错误——财产处分——财产损失。对被害人目的落空的可罚性,学说从诈骗罪客观构造提出了不同的教义学理解。[9]
  (一)欺诈行为的规范理解
  通说认为,欺诈行为是指通过影响他人的想法,从而引起他人对真实性的错误想象。[10]此种影响可以通过任何对事实有说明价值的举动来实现,并不限定于对特定目的进行欺骗。从欺诈行为角度切入,主要存在否定说和区分说两种立场。
  1.否定说
  (1)学说。第一,米奇(Mitsch)认为欺诈行为应具有法益关联性,即欺诈行为和财产损失之间的功能性联系,并且视为客观归责的一种运用形式。欺诈行为在本质上具有损害财产的风险。如果缺乏这种关联性,即使存在财产损失,也不可罚。只有特定的欺诈内容,即对所涉及财产价值有影响的事实,才是符合构成要件的欺诈行为的对象。比如在违法或违反道德的交易中,如果被害人明知不会获得同等价值的对待给付,那么行为人就没有对影响财产价值的事实进行欺诈,从而缺乏具有诈骗罪重要意义的欺诈行为。[11]
  捐赠诈骗不具有诈骗罪可罚性的理由,不在于被害人所希望的目的实现了还是不正当的目的落空了,而是因为捐款或者支持慈善组织并不会带来财产上的利益,而只有观念上的非物质性价值。被骗者通过捐款将自己财产没有任何补偿地给付出去,其对财产减少的效果是有认识的,而欺诈行为对此并没有隐瞒,并没有就财产处分的财产损失效果欺骗捐赠者。因此,欺诈行为缺乏财产损失的风险,不构成诈骗罪。[12]
  第二,盖德(Gaede)认为欺诈行为应具有“客观的欺骗适格性”,并非所有不符合真相的欺骗都是诈骗罪意义上的欺诈。从客观归责出发,欺诈行为必须产生法上不正当的风险,并且在犯罪结果中实现。如果欺诈不是指向财产,而被害人恰恰就是在这个方面出现错误,则缺乏客观的欺诈性质。反之,如果行为人是针对财产处分对象的使用进行欺诈,则在这种没有意识的自我损害中,可以承认存在财产关联性,从而肯定欺诈行为。[13]
  第三,古承宗主张“施用诈术否定论”,认为“评价重心应该提早至于‘施用诈术’此一不法要件范畴,并且得出行为人根本未实现施用诈术的结论”。行为本身包含了结果、作用的风险性。“只是单纯地透过被害人的错误,并不会促使任何财产上的损害结果。”诈术行为所引起的侵害作用是“让被害人使自己遭受财产损害”,其“内含了两种风险,一者为‘使他人陷于错误的风险’;二者为‘引发财产损害的风险’”。被害人认识到捐出去的款项并没有对应的交换价值时,“行为人施用诈术之行为实际上并没有内含财产损害的风险,以至于无法再论为实现构成要件行为”,从而不构成诈骗罪。[14]
  (2)评析。第一,论证思路上偷梁换柱。米奇和盖德虽然都自称借助于客观归责理论,但在论证时并没有遵循客观归责的基本进路。不是讨论对归责结果的确定,却转而对作为构成要件的欺诈行为进行解释,将归责的含义并入到构成要件的解释中,这在论证思路上存在纰漏。
  第二,使用概念的内涵模糊。否定说使用“客观的欺骗适格性”解释欺诈行为,要求作为构成要件的欺诈行为应适合于造成损失,具有财产损失的风险。但一方面,这个概念比较模糊,何为适合于造成损失,缺乏明确标准。实际上,如果被害人因为行为人的欺诈行为而被骗了,产生了错误,那么这个欺骗行为就明显是适合于欺骗的。另一方面,这也不符合犯罪的检验流程。认定犯罪通常首先检验的是行为、结果和结果的归责。比如故意杀人罪,首先认定是否有杀人行为,而不是杀人行为是否具有杀人的适格性。是否具有适合于杀人的特性,要么通过被害人的死亡,要么通过因果关系、客观归责的排除来加以说明,而不是反过来先赋予客观行为结果的适格性。
  第三,构成要件认定过于提前。根据通说,诈骗罪在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程,即存在欺诈行为,进而导致被害人的错误而处分财产,因此产生财产损失。[15]而否定说则要求在检验欺诈行为这一构成要件要素的时候,就已经蕴含着是否存在损失、能否客观归责等内容,在认定欺诈行为时已经一并地认定了是否存在财产损失。只有具备损失风险的欺骗才是欺诈行为,赋予欺诈行为排除可罚性的内容,这会导致诈骗罪构成要件的认定更为复杂、难以把握,也导致了成立诈骗罪的检验过于提前,淡化了后续构成要件的意义。因此,此种对诈骗行为的实质化理解并不妥当。
  2.区分说
  (1)学说。第一,格劳(Graul)主张对欺诈概念作目的性限缩。其明确区分人类在交换交易中是经济人(homo oeconomicus),而在捐赠领域是慈善人/利他人(homo beneficus)。作为具有诈骗罪重要性的欺诈行为必须在这两个领域都有所反映。因此,欺诈行为必须指向“财产处分的客观目的”。在经济交易中,欺诈针对被害人财产的损害性,而在慈善捐赠中,则针对社会目的是否实现。导致与约定的给付目的没有关联的动机错误,不构成诈骗罪,比如“攀比案”的欺诈行为对欲实现的社会目的并没有影响,应区别对待。[16]
  第二,梅尔茨(Merz)从答责领域的界限进行论证。其认为财产处于理性的自我决定中,他人自我决定的行为不可以归责于行为人。欺诈行为是否排除被损害者的自我答责性,必须从诈骗罪的保护法益即财产进行考察。只有与被欺骗者的财产有重要关系时,才具有诈骗的性质。捐赠诈骗中,要肯定具有诈骗性质的欺诈,就必须要求被害人所追求的目的是交易的基础,捐赠目的必须具有财产上的重要性。因此,捐赠诈骗是否可罚取决于作为交易基础的目的是否实现。捐款的具体使用的目的就属于交易的基础;而“攀比案”中捐赠者只是为了得到声誉,募捐者无法对此产生任何影响,就不属于交易的基础,不构成诈骗罪。[17]
  第三,赫兹伯格(Herzberg)主张应排除社会相当的欺诈行为。其认为社会相当性是开放的构成要件,即没有完整描述犯罪行为的不法,而要求特殊的违法性要素加以补充才能确定不法。成立诈骗罪,行为人对被害人谋求实现的目的进行的欺诈必须被评价为是可以非难的。 赫兹伯格借用了德国强制罪的法理,认为行为人的行为只是单纯的不正派还不够,而必须“对他人的决意自由有重大的侵犯,从而需要通过刑法进行谴责”。[18]比如“攀比案”中,篡改捐赠名单是不正派的骗术,但考虑到道义价值上的目标设定,还不能说具有可非难性,因此是社会相当的,不可罚。欺诈行为是否可罚没有一般性标准,可非难性的判断必须取决于具体个案的事实。[19]
  第四,金德霍伊泽尔(Kindh?user)在功能性的财产概念基础上对欺诈行为进行规范化理解。连接点在于“真相权”(Recht auf Wahrheit),即真相是自由的前提,被害人有对真实信息的请求权。该请求权的基础可能是法律规定,也可能基于自治。自治的反面就是有权要求的信赖,说谎一般情况下就侵害了真相权。[20]诈骗罪要求的是被欺骗者必须存在因侵害其真相权而导致的错误,因此,要求被害人对自我损害没有意识。捐赠者有权利知道真相,其反面就是有权要求有利于自己或募捐的信赖。相反,如果欺骗的是捐赠者的名字或捐款金额的高低,则不是为了有利于募捐,而是为了记账的目的,因此,为了提高声誉而捐赠了比较高的款项,捐赠者的信赖没有被侵害,捐赠者没有真相请求权,从而不构成诈骗罪。[21]
  (2)评析。第一,交易目的的确定本身缺乏明确性。格劳判断欺诈行为的标准是基于给付的客观目的。但所谓目的的社会意义,在任何情况下的捐赠都存在,即使出于攀比、为了提升个人声望等也具有社会意义。梅尔茨主张目的必须是交易的基础,但所谓交易基础都是被建构出来的,比如“攀比案”中作为交易基础的目的,到底是提升声誉,还是为了可能提升声誉而创造出他人得到救济的状况,很难准确判断。因此,容易导致适用者的恣意,破坏法律的确定性。
  第二,借用开放构成要件和社会相当性等范畴,会造成诈骗罪认定的更大困难。一方面,开放的构成要件本身现在基本上已被否定。[22]德国刑法强制罪所要求的可非难性,是对行为法律无价值的描述,对不法类型的描述则缺乏定型化。同时,将社会相当性作为开放构成要件的判断根据并不合理。[23]而且,社会相当性行为必须通过以保护法益为导向的解释来获取,将欺诈行为社会相当性的认定借助于作为一般条款的开放构成要件加以解决,容易导致法的不确定性。另一方面,认为对捐款数额高低的欺诈是社会相当的,也不能为一般民众所接受。因为即使是为了慈善的目的,捐赠诈骗的被害人仍是被有意识地欺骗了,进而使其产生处分财产的动机,很难被认为是社会相当的。而且乞讨诈骗中,乞讨者或街头艺人往往把自己的钱放进钱夹,这主要不是为了对捐款数额高低进行欺骗,而是为了打破路人的心理障碍,使人们觉得自己不是第一个捐款的人,诱使路人捐款,这也无法认为是社会相当的。
  第三,将诈骗罪的保护法益理解为真相权,缺乏实证法基础。诈骗罪的保护法益是财产,但并非任何形式侵害财产的行为都需要刑法加以保护。将诈骗罪认为是违反真相权的行为,违背了其作为财产犯罪的本质。而且,真相到底应当如何判断,这“必须发明哲学上的违法性判断标准,因为根本不存在‘真实法典’”。[24]因此,在捐赠诈骗中,“回溯到事实上完全不确定的‘自主’的想法,或一个(在刑法之外也没有被准确规定的)‘要求真实的权利’,那么将找不到刑事政策上合理的解决方案”。[25]
  第四,对不同类型的处分行为作出不同评价,缺乏可操作性。关于经济人或慈善人的区分,只是基于法感觉的论断,缺乏教义学的论证;实际上,人类在进行行为选择时,都同时存在数个动机,“如果一个行动或者有意识的愿望只有一个动机,那么它就是不同寻常的,而不是普遍性的”, [26]很难判断到底哪个动机具有决定性意义,这种区分在实际操作上存在困难。
  3.小结
  诈骗罪欺诈行为的对象必须是事实,包括外部事实和内在事实。[27]在捐赠诈骗中,虚构或隐瞒获得的捐赠数额高低、募捐者的职业等属于对外部事实的欺诈,可经由客观观察者加以检验;而欺诈捐款将用于特定目的的意图,则属于对内在事实的欺诈。因此,对欺诈进行规范化的理解,赋予超出其文义内容的内涵,这种目的论限缩并不可取,是“与文义脱钩”的,“从文义出发,欺诈行为并不允许进行价值考察,通过对错误事实的描述,就是欺诈行为”。[28]无论是掩盖计划的使用目的、说明虚假的捐赠额度等明示的欺诈行为,还是没有明确说明捐赠的社会目的、没有说明捐赠的职业性等默示的欺诈行为,都符合诈骗罪的欺诈行为要件。
  (二)财产处分的保护范围
  1.学说
  部分学者将被害人目的落空视为财产处分的保护范围问题。弗里施(Frisch)指出,目的是财产处分的一个要素,被害人所追寻的利益是否被行为人充分地接受,“只能是关于财产处分的规范重要性的问题”。[29]弗洛伊德(Freund)认为将财产作为静态的状态加以保护不仅不可能,而且在经济上也不必要。问题的实质不是财产保护的射程范围,而是哪些处分行为是应该被保护的。行为自由是被第一位规范(prim?re Norme)认为具有需保护性和应保护性的,与财产相关的处分是行为自由的外化。诈骗罪作为刑法的第二位规范(sekund?re Norme),只能在保护财产处分的意义上被理解。而捐赠则是为维持被认可的特定社会亚系统而服务的。[30]许迺曼(Schünemann)的被害人教义学也将问题定位在财产处分的保护范围上,“在当事人交易目的之外,刑法还要去保护某些头脑想着次要问题的人,这在刑事政策上是不理性的”, [31]被害人具有自我保护的期待可能性时,排除行为的需罚性和应罚性。[32]
  2.评析
  第一,财产处分不应超越构成要件内部归责范围。财产处分是作为内在事实的错误与作为外部事实的财产损失之间的必然联系,其所解决的是,基于错误的财产减损应该归属于行为人还是被害人,这是构成要件内部的法定归责问题。不能赋予财产处分超越纯粹归责的功能,否则只会使构成要件的运用更加复杂化、也缺乏明确性。
  第二,处分行为的值得保护性无法从法益侵害原则推导出来。财产处分保护范围的观点从实质上考察处分行为的值得保护性。如果财产处分是不值得保护的,则刑法不介入。但根据通说,刑法的目的就是保护法益,法益侵害就是其应当在法律上被谴责。如果法益侵害不能被谴责,刑法就不加以保护。诈骗罪的法益是财产,首先要考察的是,财产损失是否以法律上应谴责的方式所导致。财产损失是由处分行为所形成的减损和可能存在的补偿构成的。因此,从法益的角度出发,处分行为只是引起法益损害,但对具有引起法益侵害性质的处分行为应否保护则是另一个层面的问题。
  第三,财产处分值得保护性的判断标准模糊。如何判断财产处分的值得保护性,如何评价社会系统是被认可的,如何确定被害人自我保护的期待可能性,捐赠的社会要素为何影响被害人的应保护性和需保护性,都没有确定的标准,容易产生恣意解释。因此,财产处分是否在社会上、道义上具有正当价值,不应该影响刑法的评价。[33]用值得保护性的考量代替构成要件,违反了罪刑法定的明确性原则,是不被允许的。[34]
  三、转向:从客观构造到客观归责
  (一)学说源流
  1.溯责禁止
  溯责禁止最早由弗兰克(Frank)提出,这种理论认为,并非结果的所有条件都评价为原因。宾丁(Binding)曾指出诈骗罪中被害人有意识的自我损害可以中断因果关联。[35]普吕尔(Pr?ll)基于溯责禁止的思路,认为诈骗罪可以通过间接正犯来实施,被害人必须对实现法定构成要件所属的所有犯罪情状存在认识欠缺。如果只是对某一犯罪情状缺乏认识,则仍存在因果关联。被害人的错误属于客观构成要件,在捐赠诈骗中,虽然被害人认识到财产损失,但这是基于错误而产生的结果,他对自己发生错误却没有认识。因此对被害人错误这一客观构成要件缺乏认识,被害人的行为并不中断因果关联。[36]
  这种观点混淆了间接正犯成立的条件和范围。诈骗罪成立间接正犯,是将被害人作为工具而使其产生作为构成要件结果的损失。首先,被害人必须存在认识上的缺陷,从而能够肯定行为人的意思支配;其次,损失必须是基于错误而导致。所以间接正犯只能够针对导致损失上的认识进行支配,而对于错误本身有无认识并不能进行支配,对陷入错误本身并不成立间接正犯。
  2.功能性关联
  部分学者要求,诈骗罪构成要件的欺诈行为、认识错误和财产损失之间除了单纯的因果关系之外,还必须存在功能性关联。如果虚构的事实是真实的,而被害人仍会处分财产,损失仍会出现时,被害人认识到了其行为具有财产损失的效果,那么欺诈和损失之间就缺乏功能性关联,原则上应否定诈骗罪。因为从保护目的可推导出,只有欺诈行为给被害人作出财产减损的处分行为提供动机,并且掩盖处分将带来进一步财产损失的效果,才成立诈骗罪。[37]作为对原则上不可罚的限制,有学者认为应该例外地采用目的落空理论。[38]
  应当说,客观归责理论在这个时期还处于萌芽阶段,对这种功能性关联的认识是模糊的。从现在的学说看来,捐赠诈骗之所以不构成诈骗罪,并不是缺乏要件之间的功能性关联,而是缺乏损失与欺诈行为的客观可归责性。
  (二)理论转向
  1.套用客观归责之名
  随着客观归责理论逐渐被接受,学说多次提出从答责领域的角度解决诈骗罪问题的思路。但此时,结果归责的理论并没有得到真正贯彻,而是转化为对欺诈行为和财产损失的规范化理解或目的论限缩,在判断的实质流程上违背了客观归责的基本思路。
  第一,欺诈行为的规范化理解。格劳就一再强调被害人目的落空最终是规范的归责问题;[39]梅尔茨也认为对欺诈行为概念的目的论限缩应该通过融合客观归责理论才能得以实现。[40]但两者最终都落脚于欺诈行为的规范理解之上,已如前述。
  第二,财产损失的规范化理解。施摩勒(Schmoller)强调是否成立诈骗罪的关键在于如何在客观归责的框架内区分不同的答责领域。他认为,并非所有的财产减少都同时自动地被认为是损失,必须是通过行为人的欺诈行为而遭致的财产减少才能认定为损失。但是,也存在某些欺诈行为,不会对被害人的自我答责性产生任何影响,此时就不能认为存在财产损失。因此,哪些欺诈行为不会损害被害人的自我答责性,是问题的关键。但又认为不能将被害人的自我答责性视为客观结果归责的一部分,而应将之作为结果的财产损失是否存在的前置性问题加以考察。具体区分两种类型:其一,被害人单独为其财产处分自我负责的情形,行为人的欺诈行为没有形成财产损失,不能排除处分人的自我负责,比如针对供给或需求高低的事实进行欺诈。其二,如果欺诈只是针对附随效果,则仍应肯定被害人的自我负责,比如对邻居捐赠数额高低的欺诈,只是一种附随效果,不能认定为损失。[41]可见,这实质上是对损失概念的规范化理解。一方面将问题确定在答责领域,但并没有为自我答责性的标准提供更充实的内容;另一方面又将问题定位于损失的规范化认定,这对于客观的损失概念而言是不可能的,对于结果归责而言又是没有必要的。
  2.客观归责的尝试运用
  亨吉尔(Rengier)首次直接适用客观归责理论解决目的落空案件,认为欺诈所针对的事实,必须是作为交易基础而加以确定的履约目的。当行为人的欺诈行为延伸到与作为交易基础的履约目的无关的那些情况时,归责关联中断,比如就捐赠名单进行欺诈,被害人在攀比的动机下处分,就是个人的给付行为,结果在其自身的答责领域之内。[42]
  哈伯特(Harbort)撰写专著对诈骗罪的客观归责进行详细研究,[43]认为欺骗行为、财产损失等观点都不适合解决目的落空案件,主张从客观归责中自我答责的自我危险(Selbstgef?hrdung)角度处理。他认为成立自我答责的自我危险的条件是,被害人客观上至少
  轻率地行为,主观上具备危险接受的意识。可以类比营救损害(Rettersch?den)案件,被害人追求理智的目的,但对其追求的理智目的无法实现却缺乏认识,这种目的错误损害了其决定自由,可以排除自我答责。哈伯特将这种理解运用到目的落空案件,认为只要被害人即使认识到损害结果也仍然处分财产是出于理智目的,但其却因被欺骗而没有认识到所追求的理智目的最终无法实现,则排除自我负责的自我危险。
  所谓理智目的,就是在被害人看来,捐款能够对接受者有用,对其支持是有意义的,希望值得帮助的人获得捐赠。从客观上看,一个有损害效果的财产处分,即使财产在收支平衡上是负面的,也不是没有意义的损害,仍然是理性的举动。相反,如果特定的接受者没有得到捐赠,这种举动在客观上就是没有意义的。因此,只有约定的履约目的、捐款的使用目的才是理智的目的,直接的履约目的之外的其他动机都不是理智的目的。具体而言,其一,如果被害人所追求的理智目的没有实现,而这正是行为人从一开始就计划好的,则行为人具有优越认识,财产损失就必须归属于行为人。其二,如果是被害人所追求的其他目的没有实现,比如攀比、提升声誉等心理,这些作为行为基础的动机,仅仅是被害人的主观感受,从客观上看并非理性的理由,不是理智的目的。被害人对自己行为的损害效果有认识,则属于自我答责的自我危险,应当排除对行为人的归责。
  (三)教义评析
  亨吉尔将客观归责理论运用于诈骗罪,实现了研究思路的真正转型,但对捐赠诈骗在风险制造、风险实现和被害人自我答责上的论述仍较为简单。哈伯特则类比适用营救损害于目的落空案件,在认定被害人自我答责自我危险时,被害人所追求的理智目的具有决定性意义,以此判断是否排除自我答责,提出了相对明确的标准。所谓营救损害,通常是“被告人在被害人还没有认识到危险的情况下实施了某种行为,导致被害人不得不陷入危险。例如,被告人甲对乙家放火,放火燃烧的当时,乙为了救助家中的亲人,冲入燃烧的家中,但由于丧失意识而倒下,终因一氧化碳中毒而死亡”。[44]类似的还有被害人从着火的房子中救出有价值的物品,从而导致伤害甚至死亡。笔者认为,捐赠诈骗与营救损害不同,两者不具有可比性,将营救损害的归责标准运用于目的落空案件并不恰当。
  第一,营救损害存在法益危险的选择困境,捐赠诈骗则不存在这种选择困境。德国判例认为营救损害排除被害人的自我答责性,因为行为人“在没有被害人参与和同意的情况下,创造了对被害人或其关系紧密人的法益之重大危险,以此制造了有意识自我危险的一种显而易见的可能性,从而为被害人制造了采取危险的救助措施的理智动机”。[45]可见,被害人面临两种危险的选择:其一是被害人或其亲属生命或财物等受到威胁的法益面临确定的损害;其二是被害人自身生命健康的危险。这类似于《德国刑法》第34条的紧急避险的强制状态。正是因为存在对被害人及其关系密切人的法益的重大危险,从而排除被害人自我答责,应当将损害的结果归属于行为人。可以说,营救损害类似于间接正犯中基于强制的意思支配。而捐赠诈骗的被害人在行为和不行为之间不存在直接的、现实的冲突状况。被害人的行为选择是基于自由意志,只是其意识形成过程因为欺诈而导致捐赠动机的错误。
  第二,营救损害属于有意识的自我危险,捐赠诈骗则是有意识的自我损害。有意识的自我损害与有意识的自我危险并不完全相同,“前者的被害人不仅认识到实害结果,而且期待、希望实害结果发生;后者的被害人只是认识到行为的危险,并反对实害结果发生。对结果的评价,必须联系法益主体对法益的态度。在参与被害人的自我侵害的场合,被害人放弃了法益;但在参与被害人的自己危险化的场合,被害人没有放弃法益”。[46]故前者原则上排除被告人的答责,完全由被害人答责;而后者不能完全由被害人自我答责。[47]
  第三,营救损害与捐赠诈骗所进行的衡量不同。德国判例认为在营救损害中,即使原则上行为人设置了危险,但是,如果被害人的行为可以评价为是自始没有意义的营救企图,或者是与明显不合比例的冒险相关联的营救企图,则超越了可归责性的界限。[48]因此,营救损害中必须衡量被害人营救行为目的实现和法益损害两者的盖然性,进而认定营救行为是否出于非理智目的。如果不是具有致死危险的火灾,就会有优势利益得到营救,从而排除自我答责;如果是具有致死危险的火灾,就可以认定为重大的、非理性的营救,不排除自我答责。
  而对捐赠诈骗的捐赠者而言,并不是单纯的损失风险。相反,财产的损失是百分之百确定的,即使达到了所追求的目的,捐赠的款项也是绝对会丧失的,因此是有意识的自我损害。而诈骗罪是保护个人法益的犯罪,捐赠对社会的集体利益并非诈骗罪保护的法益,公民从捐赠中获得的愉悦感和幸福感也不属于法益的内容。可见,营救损害是否排除自我答责,取决于营救机会和损害风险之间的衡量;而捐赠诈骗并不是进行两种利益或风险的衡量,而是比较社会对捐赠利益的需求和捐赠者财产使这种需求得以满足的可能性。
  第四,理智目的的判断缺乏明确性。冯军教授曾指出,“一个理智的公民,有义务运用他的理智去获得他应该获得的知识。问题的关键在于:一个理智的人被欺骗而实施的行为是否具有一种理性的根据”。[49]然而,怎样的目的才是理智的并没有统一的标准。如果营救具有致死危险,营救行为就是非理性的;而捐款行为是完全确定的丧失财产法益的自我损害行为,很难说是一种理性的风险。从社会的、道德的标准,为了实现社会认可的目的,就认为捐款行为是理智的,这也并不妥当。退一步讲,在对捐

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【注释】
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