首页 > 法学期刊 > 文章 > 正文阅览
下载 收藏 打印 分享
保留字段信息
保留本篇右侧的法宝联想
保留正文中的法宝联想
页面宽度(px):

页面宽度范围为200至2000

【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

过失犯中预见可能性理论的反思与重构

【法宝引证码】CLI.A.1236439 

  • 期刊名称: 《中外法学》
  • 期刊年份: 2018
  • 摘要: 当前我国通行的以结果的具体预见可能性为中心的过失犯理论,是按故意犯的模式来理解过失犯的产物。过失犯在归责类型上区别于故意犯,二者的归责结构存在重大差异。以故意与故意犯为模板理解过失与过失犯的构造,在体系逻辑上存在缺陷。以预见可能性为重心的归责机制违反以管辖思想为基础的归责原理,它无法有效回应风险社会对刑法归责的功能期待。过失犯的归责结构有必要实现两大转变:从主观归责为重心到客观归责为重心;从结果本位到行为本位。在过失犯的构造中,预见可能性因素应定位于行为归责环节;预见的内容仅限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险;在判断能否预见时,需要采取立足于行为时的相对具体化的一般人标准。
  • 英文摘要: The mainstream opinion in the field of negligent crime in China focuses on the foreseeability of a concrete result, and it is the product of understanding negligent crime according to the model of intentional crime. Negligent crime is distinguished from intentional crime in the type of imputation, and thus there is a great difference in their imputation construction. To understand the content of negligence and the construction of negligent crime, in the light of intention and intentional crime, must be faced with a dogmatically systematic flaw. The imputation mechanism, focusing on the factor of foreseeability, runs counter to the principles of imputation on the basis of the thoughts of creating-risk, and it cannot meet the need of functional expectation for imputation in a risk society. The imputation structure of negligent crime needs to achieve a shift in two aspects, including from subjective-centered imputation to objective- centered imputation and from result-orientation to conduct-orientation. In the systematic construction of negligent crime, the factor of foreseeability should play a role in the stage of conduct imputation; its content is only limited to the violation of duty and the prohibited risk inherent in a conduct; in determining whether the actor can foresee them, people should adopt the relatively concretizing standard of a reasonable person at the moment of conduct.
  • 作者: 劳东燕
  • 作者单位: 清华大学法学院{教授}
  • 分类: 刑法总则
  • 中文关键词: 预见可能性 过失犯 客观归责 主观归责 预防刑法
  • 英文关键词: Foreseeability; Negligent Crime; Objective Imputation; Subjective Imputation; Preventative Criminal Law
  • 期号: 2
  • 页码: 304

  
  随着风险的普遍化与日常化,过失犯罪在刑法中的重要性与日俱增。但在我国,对过失犯罪的研究并未取得相应的突破性进展,以结果的预见可能性为中心的过失犯理论一直占据通说地位。晚近以来,受日本刑法理论的影响,我国对于过失之实体的理解,开始出现两种见解对立的局面,即将结果的预见可能性作为过失之实体与将违反结果回避义务作为过失之实体的对立。这种对立,随着结果无价值论与行为无价值论的学派之争在我国的展开,渐渐为人们所瞩目。然而,此类学术争论并未对作为通说的过失犯理论形成根本性的冲击。一则,由于深陷在旧过失论(或修正旧过失论)、新过失论与危惧感说之争的泥沼中不可自拔,似乎学术上所能做的努力不过是选择其中的一种见解,二则,鉴于苏俄式的四要件犯罪论体系仍有重大的影响力,而我国刑法学界中的“德日派”总体上更为青睐古典或新古典的犯罪论体系,这也使得任何有关重构过失犯的方案都难以为主流理论所认可。诚然,四要件体系与古典或新古典的体系存在这样那样的区别,但在过失犯领域,这三种体系的处理表现出相同之处:过失被当作单纯的主观要素,而故意犯与过失犯的区分只在于主观方面的不同。
  主流过失犯理论所面临的疑问在于:为什么应当如此地重视结果的预见可能性?主流理论对于指向结果的预见可能性的重视,其潜在的设定显然是:基于责任主义的要求,过失犯中对行为人的主观归责应当以结果的预见可能性为前提。此种设定能否成立,取决于对两个问题的回答:一是结果的预见可能性是否是对过失犯进行刑法归责的必要条件?二是结果的预见可能性与责任主义之间是什么关系?在此基础上,该理论面临的进一步的疑问在于,这样一种以结果的预见可能性为重心,偏重于主观归责的过失犯的构造,是否合乎当代社会的风险分配机制,从而满足功能上的归责需求?
  本文第一、二部分试图解答前述两个疑问,第三部分论述过失犯的归责结构所需要实现的转变,以及与这种转变相适应,对预见可能性因素如何重新定位的问题。在对过失犯中预见可能性理论展开反思性的审视时,本文有意识地将社会结构变迁的维度也整合在其中。无论如何,法教义学始终面临如何在其科学面向与生活之间构建一种交流与衡平的问题;生活一直在变,要解决科学与生活的鸿沟,就要使概念适应于生活。[1]
  需要指出的是,本文并非单纯站在新过失论的立场,对以结果的预见可能性为中心的传统过失论展开批判。实际上,在有关过失犯的争论中,无论采取哪种立场,都会面临预见可能性因素在过失犯刑法归责结构中的定位问题。这一问题本身并不受限于当下的观点之争,而是具有更为一般的意义。尤其是,在新旧过失论之争中,人们对该因素的意义与功能是否应做相同的理解并无统一意见,有鉴于此,对预见可能性理论本身展开反思与重构,对于厘清当前争论中的混乱之处相信也会有所助益。与此同时,透过对预见可能性理论的反思,本文意在从风险社会所要求的风险分配机制与归责原理的角度,对过失犯的归责结构展开必要的检讨,以便为推进过失犯理论的范式转型贡献绵薄之力。
  一、为什么如此重视对结果的具体预见可能性?
  (一)当前我国主流过失犯理论的特点
  我国传统理论对过失的界定,深受前苏俄刑法学说的影响。早期对过失犯的认识,经历了从对过失构成特征的简单法条分析到认识因素和意志因素的过失心理要素的内容描述,再到认识特征和意志特征的过失心理构造的法理阐述。[2]传统理论将过失理解为行为人主观上的心理态度,试图从认识与意志两个维度,对过失犯的主观根据做统一的解读。这种观点在当前仍有相当的影响力。[3]晚近以来,主要是由于受到日本刑法理论的影响,我国有关过失犯的研究逐渐被纳入德日式的理论框架之内,过失的本质被确立为违反注意义务。不过,这种围绕注意义务展开的过失犯研究,往往仍与认识因素与意志因素联系在一起。[4]
  尽管经历了话语的转变,当前我国刑法理论对过失实体的理解,仍偏重于主观的心理层面。同时,由于将过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失两种,在既有理论的框架中,过失实际上缺乏统一的实体内容:疏忽大意的过失一般被理解为是“应当预见而没有预见”,过于自信的过失则被解读为是“应当避免而没有避免”。[5]前者是从对危害结果的预见义务的角度而言,而后者是从对危害结果的避免义务的角度来说,二者的定义角度并不统一。对过失的实体作这样二元分化式的处理,面临着体系性上的重大疑问。为给两类过失找到共同的实体内容,近年来国内学者开始倾向于认为不存在所谓有认识的过失,过于自信的过失中所谓的“已经预见”并非真正的有认识,由于行为人否定了结果发生的判断,从整体上说仍是没有认识结果的发生。[6]如此一来,结果的预见可能性,便成为疏忽大意过失与过于自信过失的共同要件。
  当前通行的以结果的预见可能性为中心的过失犯理论,基本上等同于日本刑法理论中的旧过失论,而这种旧过失论又对应于德国古典犯罪论体系下的过失理论。它具有三个特点:一是将过失犯刑事责任形成的关键时刻定位于实害结果出现之时,采取的是结果主义的视角。二是结果的预见可能性被认为要求的是具体的预见可能性,即预见的对象是过失犯罪中作为构成要件要素的具体结果,而不是法益侵害结果。[7]三是将归责结构的判断重心放在主观因素之上,从而形成一种偏重于主观归责的过失犯构造。按此种过失犯理论,“凡因行为而导致结果发生之时,几乎等于直接进入第三阶段的‘有责性’论究行为人有无主观要素的过失,而主观要素的过失则是以主观的预见可能性为前提,因此,过失犯成立与否,几乎全在于‘主观预见可能性’是否存在”。[8]近来在我国学界受到青睐的修正旧过失论,虽然引入过失实行行为的概念,但由于仅着眼于法益侵害的危险,拒绝从违反规范的角度去限定行为归责的范围,故并未改变其偏重主观归责的构造。
  (二)重视对结果的具体预见可能性之缘由
  主流理论所具有的前述特点,显然既与结果无价值论的立场有关,也与特定的犯罪论体系之间存在内在的关联。结果无价值论所采取的“结果→行为”的思路进路,可以较好地解释结果主义的特点。同时,以主客观二分为基础的犯罪论体系,能够在一定程度上说明,为什么会形成一种以主观归责为重心的过失犯构造。无论是传统的四要件论体系,还是在我国接受度较高的古典体系,[9]都深受刑法自然主义的影响;这种刑法自然主义立足于因果一元论,“以一种一致但却荒谬之方式将所有事实上在客观层面上无法解决之问题转移至主观层面”。[10]不过,单从这二者出发进行来解释,还是会遗留几点疑问:其一,为什么主流的过失犯理论要求预见的对象必须是具体的结果?这一要求无法从结果无价值论的立场中推论得出,因为结果无价值论既然同样适用于结果犯与行为犯,其中的结果自然指向的是法益侵害结果,而非作为构成要件要素的具体结果;古典的犯罪论体系对此的处理也有些大而化之。其二,规范导向的结果归责理论基本上已为我国刑法理论所接受,相应地,立足于因果一元论的刑法自然主义的影响大为削弱,但是,为什么主流的过失犯理论并未受到任何影响?其三,结果无价值论或古典的犯罪论体系充其量给出的是逻辑上的理由,然而,一种理论会仅因为逻辑上的理由而长久占据主流地位吗?
  本文认为,就过失犯而言,主流理论如此地看重主观要素的归责意义,如此地重视对具体结果的预见可能,是按故意犯的模式来理解过失犯的直接产物。对于过失与过失犯的构造,能否简单地对照故意与故意犯的构造来展开解读,无疑是一个需要认真斟酌的问题。恰恰是在这个问题上,人们习惯于理所当然地做出同一性的假定。按照结果无价值论与以之为基础的古典体系,故意犯与过失犯在构成要件该当性与违法性阶段被认为并无本质差异,只是在有责性层面,以行为人具有的主观意思是过失或故意而有所区别。行为无价值论与以之为基础的目的主义体系,虽然承认故意犯与过失犯在构成要件层面存在不同,但也并不认为二者在不法类型或归责结构上存在重大区别。此外,客观归责理论尽管发迹于过失论,同样认为故意犯与过失犯可归入统一的不法理论之下。这种将故意犯与过失犯纳入一个统一的上位范畴的做法,明显是受概念法学思维的影响。
  正是基于此,在对过失的理解上,人们或许存在偏重认识因素还是意志因素的内部差别,但莫不是以故意为模板展开理解的。比如,有论者认为,过失是“到达故意这一心理状态的可能性”,故其概念也由故意概念所规定。要成立过失所必须可能认识、预见的事实,和要成立故意所必须认识、预见的事实,二者实际上是相通的。[11]再如,另有论者提出,疏忽大意的过失是没有认识的,之所以没有认识,主要是由于行为人在意志上的疏忽,这种疏忽是他的意志特征,也是法律所非难的对象;对于过于自信的过失来说,行为人由于轻率而未能避免结果的发生,这种轻率的意志状况是法律所非难的。[12]不止结果无价值论者如此,行为无价值论者也往往以故意概念为对照来理解过失。当黄荣坚教授质疑客观预见可能性对于过失判断的意义时,他这样论证道:“当我们在考虑故意概念的时候,并没有所谓的客观故意,那么为什么在考虑过失概念的时候,会跑出来一个所谓的客观过失呢?别人有没有预见,和行为人有没有故意的问题不相干。相同的道理,别人有没有预见可能性,和行为人有没有过失的问题也不相干。”[13]黄教授之所以否定注意义务的违反构成过失的要素,坚持过失的标准是行为人对于犯罪事实的预见可能性,正是由于他在理解过失时,采取的是概念对照的方式。他所指摘的以预见义务的违反作为过失标准的观点的荒谬,显然必须以故意与过失具有同质性为必要前提。
  同样地,在对过失犯构造进行理解时,人们也习惯于以故意犯的构造作为对照展开分析。结果无价值论者始终坚持故意犯与过失犯在构成要件与违法性层面的相同性,从而导致“过失”与“行为”及相关的不法构造之间完全没有关联;行为无价值论者尽管承认过失犯的构成要件不同于故意犯,且对主观要件的体系定位不同于结果无价值论者,但往往同样运用“客观要件—主观要件”的模式来解读过失犯。由于非要找到与故意犯相似的主观要件,人们要么直接将客观或主观的预见可能性解读为是过失犯的主观要件;要么虽然承认预见可能性在存在论上是一种“无”,但仍试图通过规范论的构建而认为有认识过失与无认识过失均有主观要件,理由是只有在行为人具有预见可能性的情况下无法预见,才能说明其瑕疵的心理状态。[14]但是,首先,预见可能性并非行为人的主观心理态度,而只是相对于理性第三人或行为人自身能力而言的潜在的预见,预见可能性与现实的预见本身不能相等同,正如现实的支配与支配可能性无法相等同一样。其次,即使将预见可能性界定为规范意义上的主观要件,也不意味着它能够承担表征主观不法或者主观罪责的功能。试想,倘若预见可能性表征的是主观不法或者主观罪责,则故意犯因已履行预见义务,岂非不具有相应的不法或罪责?
  (三)故意犯与过失犯的归责结构之差异
  前述按故意犯的模式来理解过失及过失犯构造的做法,其合理性需要建立在这样的前提之上:过失犯与故意犯可归于相同的归责类型,具有相同的归责结构。问题在于,故意犯与过失犯是否属于相同的归责类型?
  有关故意的学说中,行为人主观上的意志因素历来受到重视,乃至于容认说成为通说,这并非偶然,而恰恰是因为故意(作为)犯对应的是归责论上意志归责的理想类型。意志归责将人的意志作为归责的核心,是否归责的关键不在于行为客观上所招致的为法律所禁止的状态,而在于行为及其结果是否是行为人意志的直接产物。外在的因果流程则是作为这种心理过程的流出物,构成意志支配的对象。因而,来自主体的意志不仅构成行为与行为人之间的连接枢纽,也成为决定行为不法与罪责的关键因素。在意志归责的框架中,行为人的主观认知对归责而言至关重要:只有当行为人在认识到其行为会引起为刑法所禁止的危害后果而仍决意实施行为时,人们才能认定其内心存在恶意而进行谴责。意志归责与目的主义所代表的主观不法论之间具有明显的亲缘关系,二者都是以一种先在于法的精神性存在作为构建的基础,且在方法论上均持一元论立场,认为评价体系的构建完全可以也应当以存在性的事实为基础。正是基于此,建立在意志归责基础上的故意(作为)犯,其不法结构在主观不法论者那里得到清晰的呈现。[15]同时,意志归责与主观罪责论之间存在内在的逻辑关联,故意犯中,法秩序谴责的正是行为人主观上对意思自由的滥用。
  然而,过失犯却难以归入意志归责的范畴。从存在论的角度而言,过失犯主观上不希望甚至是排斥危害结果的发生,该意志非但不能体现行为人的主观恶性,相反恰好体现其主观善性。[16]将这样的意志作为受法秩序否定的过失之本质来把握有些荒谬,因为刑法不可能既谴责对危害结果的容认意志(故意犯),又谴责对危害结果的不容认意志。过失犯中,重要的不是行为人的意志指向,而是行为本身偏离法规范所期待的理性人标准,从而在客观上给法益带来不容许的风险。换言之,过失并非是一种存在意义上的内心态度,而代表的是一种违反规范期待的不谨慎的行为方式。可见,过失犯对应的是归责论中另一种理想类型:规范归责。在规范归责中,风险概念成为连接事实与规范之间的关键要素,因为风险本身就是由对事实状态的评价而得来。[17]规范归责以法秩序的客观目的作为出发点,它是目的理性思维的产物,遵循的是新康德主义的方法二元论,属于规范论的范畴。与意志归责将意志作为归责的核心不同,规范归责考虑的核心是对规范的违反。相应地,归责判断的关键不在于行为人实施行为时实际具有的主观意志,而在于其违反规范的行为客观上给法益带来的不当风险。[18]正是后者构成决定行为不法与罪责的关键要素。这意味着,规范归责的类型在不法上会内在地要求采取客观主义的立场,由此便存在着与以客观归责理论为代表的客观不法论之间进行勾联的可能;同时,规范归责的类型在罪责上必然倾向于客观罪责论的立场。罪责论向客观化方向的发展,说到底是与过失犯的强势崛起有关。过失本身强调行为人与设想中的一般人之间的对比联系,属于一种客观性的过错,行为人实际上是因为可谴责地丧失其控制能力而受到惩罚。[19]
  综上,从归责机制的角度而言,意志归责适用的是意思责任,而规范归责涉及的是危险责任。意志归责类型偏向于存在论这一端,而规范归责类型则偏向于规范论那一端。在意志归责的类型中,行为人是由于对因果流程存在主观的意志操控而受到归责,其归责结构以主观层面的归责作为构造之重心,主观要素具有决定不法的作用,同时也充当罪责非难的根据。在规范归责的类型中,行为人则是由于对风险状态具有客观的外在支配而受到归责,其归责结构以客观层面的归责作为构造之重心,客观的风险要素对于不法的成立与罪责的判断至为关键。如果承认意志归责与规范归责在类型学上存在重大的差异,而故意(作为)犯与过失(作为)犯分别属于不同的归责类型,则刑法理论上试图通过统一的不法论与罪责论来把握二者就并不合理。应当承认,刑法是一个多中心的思想体系,任何单一的思考模式都不足以解释所有的犯罪;为消解必要的错误纷争,有必要注意通常被名义上的统一性所掩盖的多样性。[20]说到底,以具体预见可能性为中心的过失犯理论,是生搬硬套地将过失犯纳入意志归责类型而进行解读的产物。既然过失犯不属于意志归责的类型,以之为基础的相关理论便有违体系性思考的基本逻辑。
  二、以预见可能性为重心的归责机制之功能缺陷
  由于过失犯属于规范归责的类型,与故意犯相比,它更容易受到政治、经济、社会等外部因素的影响;一旦外部环境发生变化,尤其是社会经历结构性的变迁,则过失犯理论首当其冲地会面临调整与重构的需要。本文前述部分的论证,立足于教义学的内部视角,是从体系逻辑的角度,对以具体预见可能性为中心的过失犯理论之不足进行检讨。然而,仅仅是体系逻辑上的缺陷,显然不足以对其构成致命的影响。关键在于,在中国社会日益置身于全球风险社会的今天,此种理论是否合乎当代的风险分配机制与相应的归责原理。因而,此部分立足于功能性的外部视角,围绕其功能上的缺陷来展开反思。
  (一)预防的需求与以管辖思想为基础的归责原理
  我国既有的相关研究,往往将过失犯的理论之争定位在体系地位的问题上。这样的解读当然不能算错,但多少给人只见树木不见森林的感觉。由于下意识地将刑法视为一个自给自足的体系,未将社会结构变迁的维度真正地整合于其中,围绕过失犯的争论最终往往蜕变成公说公有理婆说婆有理式的无谓争执,似乎根本不存在判断学说合理性的客观标准。然而,刑法理论毕竟不是仅供学者自娱自乐的智识产品,其终究要服务于刑法的社会功能。
  在风险社会的背景之下,为有效而合理地管控风险,社会治理机制本身就在发生重大的变化。变化之一便是,预防成为一种独立的国家策略,由此导致整个国家行为的预防走向。对此,正如德国学者所言,“预防性国家行为的扩张和全新定位,不应被看作风行一时的潮流。相反,它们是对社会变迁的政治反应,就此而言,尤其是从这些预防行为的核心内容来看,它们乃是结构性的现象,因此,支撑性的底层结构若不发生改变,预防行为也就不会消失。”[21]刑法体系日益地由关注事后的惩罚转向事前的预防,不过是折射社会治理机制发生变化的一面棱镜。可以说,一个预防导向的刑法体系,乃是新的社会治理机制的有机组成部分。正是基于对风险控制及相关的安全问题的关注,才促使刑法体系基本目的的重大调整,从而使其不可避免地走向预防刑法。[22]
  社会所经历的结构性变迁,要求旧有的社会治理机制做出策略上的调整,而社会治理机制的策略调整又迫使刑法体系发展新的归责原理,建构新的刑法理论。就过失犯的研究而言,在思考如何推进理论的发展时,显然不能仅着眼于合逻辑性,也要关注合目的性或者功能性的问题。如果承认刑法体系的预防走向不可避免,且有其合理性的一面,则在对过失犯的理论进行教义学的构建时,如何将预防性的考虑适度地整合于其中,便是不容回避的命题。因而,要检讨我国主流的过失犯理论,其间的症结在于,以具体预见可能性为构造重心的归责机制,究竟是否合乎新的归责原理,能否有效回应刑法体系的预防需求?
  在过失犯中,对结果的具体预见可能性在很长时期之内都被认为是进行刑法归责的核心要件。其背后的实质理由是,人们认为只有可预见的东西才是可支配的,预见可能性意味着支配或支配的可能性,由于支配的另一面是答责,要让行为人对具体的结果答责,前提是其对具体结果具有预见可能性,不然就有失公正。这种归责机制具有两个特点:一是适合于惩罚导向的刑法体系。基本上,由于着眼于事后的惩罚,该机制只考虑归责的正当性基础问题,对如何分配风险才能最为有效地实现预防目的的问题则予以忽视。二是以知行合一的行为人的存在为前提。行为与认知合一的行为人,能够独立地掌控行为因果流程的发展;因而,一旦认定其对于结果具有预见可能性,便意味着对行为及之后的因果流程具有支配或支配可能性,对其进行归责也就变得理所当然。
  然而,在风险社会中,一方面,因果关系的作用过程与运作机理变得极为复杂,另一方面,人与人之间的交往为匿名的、标准化的行为模式所主导。在社会分工高度发展的背景下,知行合一的行为人转变为知行分离的行为人,过失犯中的归责难题由此而凸显出来。[23]以预见可能性为重心的归责机制,最大的缺陷便在于无法有效应对当代社会所面临的过失犯的归责难题,其所赖以构建的归责原理,即谁对风险有预见或预见可能性,便应对风险所造成的实害结果负责,日益与社会发展的现实相脱节。许乃曼教授曾尖锐地指出:
  传统过失概念的现代意义对于危害结果所应负的个人责任概念提供了最佳理论性的说明,但是在实际结果上却是灾难性的,因为工业社会经济活动的现代风险,从来就不是个人可以控制及负责的,而是由许多人的共同作用所引起,很难由单一行为人所应负之个人责任,以及单一行为引起的单一因果关系加以说明。换句话说,现代分工以及技术过程的复杂化,是与针对特定生活范围能够单独掌控、并应单独负责的自主性个人,所设计出来的刑事责任的概念并不相当。[24]
  在风险日益普遍化的今天,结果的预见可能性与支配可能性之间已然无法划上等号:对结果没有预见可能性,不意味着缺乏支配或支配可能性;而对结果具有预见可能性,也不意味着存在支配或支配可能性。
  在一个关注事前预防的刑法体系中,对于过失犯的归责而言,以预见可能性为重心的归责机制显得捉襟见肘,既缺乏预防上的有效性,又可能导致归责上的不公正。导致结果的预见可能性在过失犯的归责判断中丧失作用的原因包括:①某些类型的风险太日常化,比如交通领域的风险,以致不能说行为人对于风险的现实化结果缺乏预见可能性。②很多情形中,风险的因果作用机理太复杂,以致行为人难以对风险的现实化结果具有预见可能性。比如环境污染导致居民的身体健康受损,往往是多重因果关系相互交织与共同作用的结果,很难单独分离出某一因素进而独立地检讨该因素与结果之间的作用关系,自然更谈不上要求行为人对风险的现实化过程及其结果承担预见义务。③在风险导致结果出现的过程中,通常存在其他的介入因素,以致难以确定地说行为人对结果具有预见可能性。
  面对风险日益普遍化的现实,为有效地预防不可欲的风险,防止集体的不负责任的现象的产生,当代的预防刑法逐渐形成了这样一种归责原理,即风险属于谁的管辖范围,谁便需要对风险及由此产生的结果来负责。“对创设风险的这种管辖,是基于这个原则:任何一个对事实发生进行支配的人,都必须对此答责,并担保没有人会因为该事实发生而遭到损害。支配的另一面就是答责。按照这一原则,任何人都必须安排好他自己的行为活动空间,从这个行为活动空间中不得输出对他人的利益的任何危险。”[25]当然,风险的管辖范围只是作为归责的必要条件。归责与否的判断,除查明风险属于谁的管辖范围之外,还需审查行为人对属于其管辖范围内的风险是否尽了合理的管理责任。判断是否尽了合理的管理责任,在于行为人实施行为时是否遵守了行为基准,其行为所带来的风险是否在可允许的范围之内。
  以管辖思想为基础的归责原理的出现,深刻地影响了刑法归责的基本结构。这一点在过失犯中体现得尤为明显。让制造风险的人原则上应当对风险现实化的结果负责,无论是从预防效果考虑还是从归责公正性的角度而言,都是最优化的选择。由此,法益侵害不再是整个刑法归责结构的关注重心(或者至少不是唯一的关注重心),对于刑法归责而言,更重要的是,避免法益受到侵害是属于谁的义务,或者说属于谁的负责范围。对于归责机制上的这种变化,雅各布斯教授给过精到的论述,人们不是期待着每个人都避免各种利益侵害,而仅仅是期待这些负责的人和仅仅在其所负责并充分关心的范围之内;对于每个人的义务来说,这就是“不得破坏你作为非侵犯者的角色”, “非侵犯”在刑法上不是指“不要成为侵犯的原因”,而是指“不要为侵害负责”。[26]根据此种归责原理,刑法要惩罚的“只是那些实施了某一行动而侵害了他人的权利、根据规范联系要对行为的后果负责的人。”[27]相应地,一个制造容许风险的人,即使对结果具有预见可能性,也不会受到归责;反之,一个制造禁止风险的人,即使对具体结果缺乏预见可能性,也可能会被归责。
  以预见可能性为重心的归责机制与当代以管辖思想为基础的归责原理之间,存在明显的抵牾之处。这种抵牾根源于二者之间存在的重大差异:①从归责构造来看,前者偏重于主观归责,重视对行为所引发之结果的具体预见可能性;后者偏重于客观归责[28],强调风险是否处
  于行为人的管辖范围之内。②从构建基础来看,前者以因果论为基础,关注的重心在于是否存在法益侵害的行为事实及后果,整个归责机制都围绕是否造成法益侵害而构建;后者以归责论为基础,关注的重心在于谁有义务防止特定的法益受到侵害,整个归责机制都围绕管辖范围或答责范围而构建。③从关系维度来看,前者以“主体—客体”的关系作为构建的出发点,关注行为人与行为所指向的客体之间的纵向作用关系;后者以“主体—主体”的关系作为构建的出发点,关注社会中不同主体之间横向的风险分配关系。④从判断根据来看,前者以经验事实的因素(即预见可能性)作为归责判断的主要根据;后者以纯规范的因素(即管辖或答责)作为归责判断的主要根据。⑤从理论范式来看,前者属于存在论的范式,是将教义学的构建与刑事政策的目标设定相分离的“李斯特鸿沟”[29]的产物;后者属于规范论的范式,是自觉地将预防目的与教义学的构建相整合的目的论思维的成果。
  (二)传统归责机制之不足及相应调整方案之检讨
  与当代以管辖思想为基础的归责原理相对照,以预见可能性为重心的归责机制具有如下特点:偏重主观归责;以因果论为基础;以主客之间的作用关系为出发点;经验事实因素作为归责判断的主要根据;属于存在论的范式。这种归责机制的不足主要表现为:
  其一,它对预见可能性因素的重复审查有违体系逻辑的基本要求。照理说,以预见可能性为重心的归责机制既然将预见可能性当作过失的实体内容,将之定位于主观归责层面的要素,则预见可能性理应只在判断是否存在主观过失时发挥作用。但实际上,支持者往往同时也将预见可能性适用于客观层面的因果关系与结果归责的判断,以之作为限缩客观归责范围的重要考量因素,甚至当作相当性标准的核心内容;但凡缺乏预见可能性的情形,便得出否定因果关系或结果归责的结论。比如,西田典之教授提出,在撞倒的汽车后备箱里有人被关在里面因而死亡的、在失火的房子中正巧有小偷潜入里面而被烧死的,按照其所主张的经验的相当性说,这些均属于经验法则上的稀有情况,应否定存在因果关系,不承担过失责任。基于此,他承认因果关系的判断与预见可能性的判断大部分是相互重合的。[30]然而,相同的内容在不同的要素中重复进行审查,这明显违背体系建构的基本要求。相当因果关系理论中的相当性的概念,其核心内容就是客观的预见可能性,如果在客观的结果归责层面考虑相当性,之后又在过失的认定中考虑预见可能性,就会产生重复审查的问题。在不同的要素中重复审查相同的内容,不但有悖于体系经济的要求,也会形成自我矛盾的风险。[31]
  在处理具体的个案时,重复审查的明显弊端在于,似乎将争点定位在哪个阶层或要素上都可以,不仅存在体系定位含糊化的问题,也不必要地增加案件审查中的复杂性。比如,出租车司机X在黄灯跳动时,没有减速慢行,而是以时速30至40公里驾车驶入左右方向的视线并不清楚的交叉路口,结果撞上了A驾驶的汽车,造成出租车上的乘客B、C一死一伤,当时,A无视红色信号灯正跳动,且以远超过限速以70公里每小时的车速驶入。在就该案(以下简称出租车司机撞车案)展开分析时,持旧过失论的松原芳博教授便认为,对于该案,可以理解为,不能认定,认识到A之前的X的行为与结果之间具有相当因果关系,或者不能认定,X对于结果具有具体的预见可能性;也可以理解为,该案属于在认识到A之后的时点,X不存在事实上的结果避免可能性的情形。[32]然而,交叉路口减速慢行的注意规范,其规范保护目的便在于确保其他驾车人员与行人的人身与财产安全,X未遵守这一注意规范,由此而发生交通事故,怎么能认为他的行为与结果之间没有相当性,或者对于结果缺乏具体的预见可能性?无论是从经验法则还是从结果发生的盖然性来看,此种情形下导致人员伤亡的结果都难以说不相当,更不能说对结果缺乏具体的预见可能性。若是此种情形还缺乏预见可能性,则交通肇事类案件中,行为人的预见可能性几乎都可以据此而排除。在该案中,真正的问题其实是行为的义务违反性与结果之间是否存在规范上的关联,或者说结果避免可能性的问题,因为即使X合乎注意义务而行为,即以10至15公里的车速驶入交叉路口,也难以确定结果是否可以避免。由于不能确定这一点,难以认为减速慢行还是有效的注意义务,故只能排除对X的结果归责。可见,该案的争点仅涉及的是客观上的结果归责,而并非预见可能性的问题。
  其二,它经常在体系定位的问题上陷入认识误区,以主观理论来解决客观归责层面的问题。以预见可能性为中心的过失犯理论,无疑是一种“因果的教义学(Kausaldogma)”,即将犯罪看成是作为法益侵害来予以把握的原因引起过程。[33]由于建立在因果论的基础之上,而这种因果论又深受早期刑法自然主义的影响,致使整个归责机制中客观归责的部分被畸形地弱化,无法发挥必要的过滤机能。采取主流理论的论者,有时会将结果避免可能性的问题也归结为预见可能性的问题,其缘由便在于此。以德国的卡车司机超车案[34]为例,国内有论者在分析该案时,便是将讨论重心界定为行为人对结果有无具体预见的问题。他这样论证道:如果从一般人的立场来看,在事故当时的间隔(75厘米)上超车,撞上被害人的可能性极小,且行为人在当时也无法预见被害人处于醉酒的话,应当说,行为人无法预见自己的行为会发生致使被害人死伤的结果,故没有过失;相反,如果行为人意识到按事故当时的间隔超车,极有可能使一般人摔倒,且从被害人的姿势等来看,其有可能处于异常状态,应当说,行为人对于他人死伤具有预见,对于所发生的结果,应承担过失责任。这样说来,对于该案,完全可以从行为人对结果有无预见方面来说明其应否承担刑事责任。[35]然而,卡车司机以违规的间隔距离超车,难以想象其主观上对结果的发生没有预见可能性。此类案件中,真正的问题在于,若是行为人的行为合乎注意义务能否避免结果的发生,也就是结果避免可能性或者说合义务替代行为的问题。行为的义务违反性与结果之间是否存在规范上的关联,显然属于客观归责层面的问题,而并不涉及主观归责。这一归责要素,源自于过失犯中被容许之危险的存在。[36]
  其三,它无法将风险分配方面的目的性考虑容纳其中。从刑事政策的预防目的出发,如何在不同主体之间合理分配风险以求得最佳的预防效果,是在构建过失犯归责机制时必须考虑的

......

【注释】
© 北大法宝:(www.pkulaw.com)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对。
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果? 法宝V6有何新特色?
)